O Plenário do Supremo Tribunal Federal anunciou nesta quarta-feira (1º/7) que adiou a proclamação do resultado do julgamento no qual discute se empresas em dívida com o governo federal podem distribuir lucros, bonificações e dividendos a seus sócios, quotistas e acionistas. Isso porque o colegiado não alcançou maioria a favor de nenhuma das três diferentes teses propostas durante a sessão virtual encerrada na última sexta-feira (26/6).

Todos os atuais dez ministros da corte votaram. O voto de Luís Roberto Barroso, proferido antes de sua aposentadoria no último ano, também foi contabilizado. Mesmo assim, a deliberação passou longe de um consenso.

A sessão foi suspensa com cinco votos a favor da imposição de multa pela distribuição de lucros somente a partir de alguns requisitos sobre a situação do crédito tributário; dois votos a favor da proibição dessa distribuição em qualquer hipótese; e quatro votos contra a proibição quando há recursos reservados para o pagamento da dívida.

Contexto
Na ação, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil contesta trechos da Lei 4.357/1964 e da Lei 8.212/1991 que foram alterados em 2004 e 2009, respectivamente.

As normas proíbem repasses financeiros a sócios, quotistas e acionistas enquanto as empresas não quitarem seus débitos tributários com a União e suas autarquias de previdência e assistência social. Em caso de descumprimento, há previsão de multa.

A OAB alega que as regras são desnecessárias e desproporcionais. E também argumenta que elas configuram sanção política para exigir o pagamento de impostos.

Com garantia
Barroso, relator do caso, posicionou-se contra a proibição nos casos em que a empresa devedora tenha reservado renda e bens suficientes para o pagamento total da dívida.

Ou seja, o magistrado votou por restringir as multas aos casos em que o devedor não tenha reservado valores suficientes para o pagamento da dívida com a União. Ele foi acompanhado pelo ministro Alexandre de Moraes, Luiz Fux e Kassio Nunes Marques.

Barroso explicou que a proibição é legítima para proteger a arrecadação tributária. Porém, a falta de pagamento da dívida não configura, por si só, “um comportamento fraudulento, nem um indicativo claro de que não haverá o adimplemento futuro do débito”.

O relator lembrou ainda que o Supremo já invalidou sanções políticas — “medidas coercitivas indiretas” adotadas pelos governos para forçar o pagamento de débitos tributários.

Na sua visão, as regras contestadas pela OAB são “desnecessárias ou excessivas”, considerando-se a restrição que geram à atividade econômica das empresas.

Nada de errado
O ministro Flávio Dino divergiu do relator e validou a proibição em qualquer hipótese. Ee foi acompanhado pela ministra Cármen Lúcia.

Para Dino, as regras não configuram sanção política contra as empresas. Se o débito for garantido, a multa já não pode mais ser aplicada.

Conforme a jurisprudência do STF, sanções políticas são aquelas que inviabilizam o exercício da atividade econômica para coagir o contribuinte a pagar o tributo.

Na visão do magistrado, a proibição de distribuição de dividendos aos sócios não impede o funcionamento da empresa, nem a continuidade de sua atividade econômica.

Balizas do sistema tributário
O ministro Cristiano Zanin inaugurou uma terceira corrente. Para ele, a imposição de multa pela distribuição de bonificações só é válida quando, ao mesmo tempo, o crédito tributário estiver constituído e inscrito em dívida ativa da União; não estiver garantido (por meio de depósito, fiança bancária, seguro garantia, penhora); e sua cobrança não estiver suspensa.

O voto foi acompanhado por Dias Toffoli, Luiz Edson Fachin, André Mendonça e Gilmar Mendes.

Na visão de Zanin, as regras contestadas não configuram sanção política nem coerção desproporcional. Mas ele considerou inconstitucional a “amplitude” da aplicação administrativa dessa proibição, já que a multa é exigida em situações nas quais não há “crédito tributário líquido, certo e exigível”.

“A penalidade de multa incide somente quando o Direito Tributário reconhece uma obrigação certa, exigível e que comporte garantia”, pontuou.

O magistrado ressaltou que a multa não pode ser aplicada com base apenas na “provisão contábil” (a mera estimativa do que será gasto). Isso porque o crédito tributário só é constituído a partir da cobrança do imposto pela autoridade fiscal ou da declaração do contribuinte. Assim, não se pode punir uma empresa por uma dívida que ela não confessou ou que a Fazenda ainda não constituiu formalmente — e consequentemente não pode ser impugnada.

Além da constituição, o ministro apontou que a inscrição do débito em dívida ativa da União também é essencial, pois é o momento a partir do qual ele pode ser executado. A inscrição também envolve a comunicação ao contribuinte, a partir da qual ele conhece formalmente “o valor do crédito, o órgão credor e os meios de que dispõe para regularizar sua situação”.

A multa às empresas devedoras que distribuem dividendos só vale para débitos não garantidos. E a garantia pressupõe uma certidão de dívida ativa. Antes da inscrição, o contribuinte não tem como garantir o débito. Desta forma, segundo Zanin, não faria sentido aplicar a multa antes da inscrição. Por outro lado, ele explicou que a aplicação da multa não depende do ajuizamento da execução fiscal.

De acordo com o magistrado, se todos esses pressupostos estiverem presentes e o devedor ainda distribuir lucros, essa atitude passa a ser considerada uma opção deliberada de destinar seus recursos para a remuneração dos sócios em vez do pagamento ou da garantia da dívida.

“O risco para a arrecadação é, então, concreto, pois o patrimônio da pessoa jurídica reduz-se em favor dos sócios enquanto a Fazenda aguarda a satisfação do crédito”, concluiu.

O que falta definir?
A advogada Angela Cignachi, sócia da área tributária do Demarest, explica que Zanin viu necessidade de deixar explícitos os requisitos listados na sua tese para evitar que a Receita Federal continue aplicando a multa fora dos limites constitucionais. Já Dino entendeu que isso não precisa ser dito pelo Supremo, pois o próprio texto da lei já deixaria claro que a proibição não se aplica se o débito for garantido.

De acordo com Cignachi, as correntes de Barroso e Zanin são convergentes no que diz respeito à necessidade de que o crédito esteja inscrito em dívida ativa e que sua cobrança não esteja suspensa. Assim, faltaria definir se a tese final vai adotar como critério a reserva de bens proposta por Barroso ou a garantia formal sugerida por Zanin.

Na sua visão, “qualquer que seja o voto médio entre as correntes de Barroso e Zanin, as empresas terão ganhos concretos” — pois, no mínimo, a multa não será aplicada antes da inscrição em dívida ativa, quando a cobrança estiver suspensa ou com base em mera provisão contábil.

O “grau de flexibilidade financeira que restará ao contribuinte” será determinado quando o STF explicitar se basta “reservar bens” ou se é preciso “garantir formalmente”.

A posição de Barroso é mais favorável ao contribuinte. Bastaria que a empresa demonstrasse capacidade patrimonial. Já a corrente de Zanin é menos flexível, “mas ainda assim oferece segurança jurídica significativa ao contribuinte, pois vincula a penalidade a pressupostos objetivos e afasta de vez a incidência da multa sobre débitos meramente provisionados ou com exigibilidade suspensa”.

ADI 5.161

José Higídio
é repórter da revista Consultor Jurídico.