Por Luiza Calegari — De São Paulo

O ministro Paulo Sérgio Domingues, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), manteve decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) sobre a nova Lei das Subvenções (nº 14.789, de 2023). Os desembargadores definiram que a norma não altera o entendimento de que os créditos presumidos de ICMS devem ser excluídos das bases do Imposto de Renda (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Para outros tipos de benefício, porém, segundo os julgadores, deve-se cumprir requisitos legais para se obter o direito à retirada deles do cálculo dos tributos.

A decisão é importante porque a 1ª Seção do STJ afetou, em março deste ano, um recurso como repetitivo para definir se o crédito presumido de ICMS pode ser excluído das bases do IRPJ e da CSLL “nos regimes jurídicos anterior e posterior à Lei nº 14.789/2023” (Tema 1416). Editada pelo Ministério da Fazenda, a norma passou a tributar todos os benefícios fiscais de ICMS e permitir a apuração de crédito de até 25%.

A decisão do ministro Paulo Sérgio Domingues foi dada em recurso de contribuinte contra a decisão do TRF-4. A Corte aplicou entendimento do STJ para decidir que “os valores referentes a crédito presumido de ICMS não constituem renda, lucro, acréscimo patrimonial nem receita, razão pela qual não devem ser incluídos na base de cálculo do IRPJ e da CSLL” (REsp 2284436).

O TRF-4 ressaltou que esse entendimento deve prevalecer, mesmo depois da edição da Lei nº 14.789, que é de dezembro de 2023 e, portanto, posterior aos precedentes do STJ que determinam a exclusão. O primeiro deles são embargos de divergência julgados em 2018 (RESp 1517492).

O contribuinte questionava o critério usado pelo TRF-4 para decidir sobre outros benefícios de ICMS. Para esses casos, o entendimento do STJ é de que eles só deixam de compor a base do IRPJ e da CSLL se atendidos critérios legais (Tema 1182). Domingues entendeu que o acórdão do TRF-4 se alinhou à orientação do tribunal superior em relação a esse ponto, “não merecendo reparo”.

Segundo o advogado que defende a empresa no processo, Bruno Davis, tributarista e sócio do Martinelli Advogados, a decisão monocrática, embora não antecipe o que a 1ª Seção vai decidir no recurso repetitivo, “mostra que integrantes da Seção seguem aplicando a distinção entre crédito presumido e demais benefícios sem qualquer movimento de revisão”.

“Até 2023, a exclusão do crédito presumido estava consolidada, mesmo sem haver uma decisão em sede de recurso repetitivo. A meu ver, a controvérsia está no período a partir de 2024. Se a exclusão for mantida, não haverá incidência de IRPJ e CSLL sobre o benefício; se prevalecer o regime da Lei nº 14.789, a carga pode chegar a 34%. Para empresas com incentivos relevantes de ICMS, o impacto econômico é significativo”, afirma.

Sthefani Rocha, sócia do Reis Rocha Advogados, ressalta que a decisão “concentrou a análise de mérito nos benefícios fiscais diversos dos créditos presumidos”. Contudo, segundo ela, como o processo também envolvia a exclusão dos créditos presumidos das bases do IRPJ e da CSLL, seria necessário observar a determinação de suspensão dos processos no Tema 1416 e aguardar uma definição.

O ministro Gurgel de Faria tinha começado a analisar a questão em decisão monocrática, mas acabou reformando a própria decisão ao ser alertado pela Fazenda que a Lei das Subvenções não tinha sido questionada previamente (REsp 2202266).

O tema é relevante para a Fazenda. Ao propor a Medida Provisória (MP) nº 1.185/2023, que antecedeu a Lei das Subvenções, o governo federal previu aumento de R$ 35,4 bilhões na receita anual. Esse número foi depois reduzido para R$ 26,3 bilhões.

Para Rafael Nichele, do Rafael Nichele Advogados, a decisão do STJ manteve a separação do tratamento tributário do crédito presumido do ICMS e dos outros benefícios fiscais. “Por isso em relação ao crédito presumido se fala em não incidência, pois a União não teria competência para criar isenção”, afirma.

Outro ponto importante da controvérsia é o lapso temporal entre os precedentes do STJ: o crédito presumido de ICMS foi retirado das bases do IRPJ e CSLL em 2018, mas a tese que excluiu outros incentivos fiscais desse entendimento só veio em 2023.

“Nesse intervalo, muitas empresas ajuizaram ações para discutir a tributação dos demais benefícios fiscais. O pedido dos contribuintes seguia a mesma lógica adotada anteriormente pelo STJ em relação aos créditos presumidos: afastar a tributação sem a necessidade de cumprimento de requisitos adicionais”, explica Giovanni Dallegrave, sócio-diretor da SW Advogados. Segundo ele, como algumas dessas ações buscavam afastar a tributação sem qualquer requisito, “acabaram sendo indeferidas para adequação ao entendimento fixado pelo tribunal”.

O Supremo Tribunal Federal (STF) já determinou que a controvérsia relativa à inclusão de créditos presumidos de ICMS na base do IRPJ e da CSLL é infraconstitucional. Assim, a decisão final caberá ao STJ.

Na quinta-feira, o STF reiniciou outro julgamento envolvendo créditos presumidos de ICMS, mas na base de cálculo do PIS e da Cofins. O impacto da tese já foi estimado em R$ 16,5 bilhões pela União, de acordo com a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO). O julgamento foi suspenso após as sustentações orais e deverá ser retomado nesta quarta-feira.

Apesar de tratar de tributos diferentes, a decisão do STF poderá servir de parâmetro para outras discussões sobre tributos sobre o lucro, segundo Graziele Pereira, sócia do Canedo, Costa, Pereira e Alabarce Advogados. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) foi procurada pelo Valor, mas não retornou até o fechamento da edição.