Por Bárbara Pombo — De São Paulo Um julgamento marcado para o início de março, no Supremo Tribunal Federal (STF), pode acelerar e multiplicar processos contra empresários por crimes tributários e previdenciários. Os ministros vão analisar um pedido da Procuradoria-Geral da República (PGR) para derrubar um obstáculo que existe hoje para aberturas de inquérito e oferecimentos de denúncia por esses ilícitos. O Ministério Público é obrigado a esperar, atualmente, a decisão definitiva de tribunal administrativo sobre a exigência do tributo. A obrigação de aguardar a confirmação da União, dos Estados ou dos municípios sobre a existência do débito é prevista no artigo 83 da Lei nº 9.430, de 1996 – que foi alterado em 2010 pela Lei nº 12.350. A Procuradoria-Geral da República busca afastar esse dispositivo, por meio da ação direta de inconstitucionalidade (ADI) 4980 que será analisada pelo Supremo. O relator é o ministro Nunes Marques. A inclusão do caso na pauta de julgamento do dia 10 de março colocou advogados criminalistas em alerta. Eles afirmam que, se os ministros aceitarem o pedido da PGR, o cenário mudará radicalmente para empresas e empresários. Some-se a isso, a recente edição dos procedimentos que serão adotados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) para comunicar a polícia e o Ministério Público sobre os ilícitos. “Vai haver uma enxurrada de inquéritos policiais e ações penais”, afirma Pedro Beretta, do escritório Hofling Sociedade de Advogados. Segundo ele, será possível iniciar “do dia para a noite” processos criminais. “Não duvido que serão usados como instrumento intimidatório, para compelir o empresário a pagar [o tributo].” De acordo com o advogado João Daniel Rassi, sócio do escritório SiqueiraCastro, as empresas aguardam a discussão tributária na esfera administrativa. Mas quando há a chamada representação fiscal para fins penais ao Ministério Público, a discussão se desloca da pessoa jurídica para a pessoa física – o sócio ou administrador. “Muitos decidem pagar para não ter o nome envolvido em inquérito ou processo criminal”, diz. “É uma forma de coerção sim.” Na ação, a PGR afirma que a regra atual dificulta a persecução criminal e implica risco de incentivo a práticas criminosas. “A norma impugnada influencia de maneira imediata a proteção dos bens jurídicos tutelados pelos delitos fiscais, ao contribuir decisivamente para a impunidade das condutas”, diz, na ação proposta em 2013, o então procurador-geral da república Roberto Gurgel. Um processo na esfera administrativa dura cerca de seis anos para ser concluído, de acordo com o estudo “Os Desafios do Contencioso Tributário no Brasil”, realizado pelo Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial (Etco) e pela Ernst & Young (EY) e divulgada no início de 2020. A PGR quer que o requisito do esgotamento da via administrativa caia para crimes previdenciários, como o de apropriação indébita previdenciária, que consiste em deixar de recolher à Previdência as contribuições recolhidas dos empregados. A pena é de reclusão de dois a cinco anos, além de multa (artigo 168-A, do Código Penal). O início do processo penal, na visão do Ministério Público Federal, também não dependeria de decisão final administrativa para alguns crimes tributários, chamados de crimes formais. São os previstos no artigo 2º da Lei nº 8.137, de 1990. Entre eles, o de fazer declaração falsa ou omitir renda para deixar de pagar ou pagar menos tributo. A pena estabelecida é de detenção de seis meses a dois anos. O impacto do julgamento do STF para os chamados crimes tributários formais é destacado por criminalistas. Isso porque, desde 2009, o Supremo exige – por meio de Súmula Vinculante nº 24 – o esgotamento da via administrativa para que a polícia possa investigar e o Ministério Público processar o empresário por crimes tributários classificados como materiais. São os previstos no artigo 1º Lei nº 8137, de 1990, punidos com pena mais elevada: de dois a cinco anos de reclusão. Entre eles, o de omitir informação ou prestar declaração falsa ao Fisco. Também o de falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata ou nota de venda. Os teóricos do Direito Penal diferenciam crimes materiais e formais. Nos primeiros, o delito é consumado apenas se ocorre um resultado. O crime de homicídio, por exemplo, existe se, de fato, uma pessoa morre. Nos formais é diferente. O ilícito ocorre simplesmente pela conduta. É o caso do crime de omissão de socorro. Basta deixar de agir para haver ilicitude, independentemente do resultado que gerou, explica o criminalista Daniel Gerber, sócio do escritório que leva seu nome. Para Gerber, o tratamento diferenciado para crimes tributários formais e materiais é “retórica pura”. Isso porque, defende ele, não existe crime se não há dívida. “Ser condenado por formalidades burocráticas configura excesso do poder punitivo”, diz. De acordo com ele, caso o pedido da PGR seja aceito pelo Supremo, bastará o não recolhimento do tributo para a persecução penal. “Teremos processos penais que terão que ser anulados a depender da decisão final da administração. Vai gerar uma insegurança jurídica absurda.”