Por Beatriz Olivon — Brasília

O Supremo Tribunal Federal (STF) pode definir nesta quarta-feira dois temas de grande relevância econômica. Um dos processos trata da incidência de PIS e Cofins sobre benefícios fiscais concedidos pelos Estados na forma de créditos presumidos de ICMS. O impacto da tese já foi estimado em R$ 16,5 bilhões pela União.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou a tributação de benefícios fiscais de ICMS. Autorizou a incidência de IRPJ e CSLL, mas preservou precedente sobre créditos presumidos favorável aos contribuintes.

No Plenário Virtual chegou a ser formada maioria contra a tributação, mas um destaque do ministro Gilmar Mendes levou o caso a ser reiniciado em sessão presencial, sob nova composição (RE 835818). Quatro ministros que haviam votado de forma favorável aos contribuintes se aposentaram e os votos ficam mantidos (Rosa Weber, Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Luís Roberto Barroso).

Dívida tributária
O outro caso que consta na pauta é a possibilidade de empresas com dívidas tributárias com a União, sem garantia, poderem pagar bonificação a acionistas ou distribuir participação nos lucros a sócios, cotistas e diretores. O julgamento foi concluído no Plenário Virtual, mas falta a proclamação de resultado. Os ministros votaram em três correntes diferentes.

O tema é julgado em ação proposta no ano de 2014, na qual a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) pede que seja declarada a inconstitucionalidade de dispositivos de lei que impõem que as pessoas jurídicas com débito não garantido com a União e suas autarquias de previdência e assistência social, por falta de recolhimento de tributos, não poderão distribuir bonificações a acionistas, nem dar ou atribuir participação nos lucros a sócios ou cotistas, diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos (ADI 5161).

Em caso de desobediência do contribuinte, há a previsão de multa equivalente a 50% do valor distribuído aos acionistas, tanto para as empresas quanto aos diretores que tenham recebido a remuneração. Essa multa fica limitada a 50% do valor total da dívida com a União.

O relator do processo, ministro Luís Roberto Barroso (aposentado), considerou inconstitucionais a interdição de estabelecimento, a apreensão de mercadoria e o veto ao despacho de produtos em alfândegas. E a pena de multa, conforme Barroso, só se aplica “na hipótese de não terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita”. Barroso foi acompanhado pelo ministro Alexandre de Moraes, Luiz Fux e Nunes Marques.

A segunda corrente foi aberta pelo ministro Flávio Dino, que divergiu, considerando as previsões constitucionais. Ele foi acompanhado pela ministra Cármen Lúcia.

A terceira corrente é do ministro Cristiano Zanin. Para o ministro, a multa pela distribuição de bonificações ou de participação nos lucros só deve incidir quando, cumulativamente: o crédito tributário estiver definitivamente constituído e inscrito em dívida ativa da União e a exigibilidade do crédito tributário não estiver suspensa por previsão do Código Tributário Nacional (conforme artigo 151) e o débito não estiver garantido.

Segundo Zanin, o artigo 32 da Lei nº 4.357, de 1964, e o artigo 52 da Lei nº 8.212, de 1991, visam evitar que a pessoa jurídica devedora esvazie seu patrimônio em favor de sócios e acionistas, frustrando a satisfação de obrigações tributárias exigíveis. Mas Zanin não acompanhou o critério que o relator adota como parâmetro da multa: a ausência de reserva, pelo devedor, de bens ou rendas suficientes ao pagamento da dívida inscrita.

Com relação ao voto de Dino, Zanin apontou que o entendimento pela improcedência total da ação deixa de considerar a extensão que a aplicação administrativa dos preceitos questionados tem assumido e que, em certas hipóteses, ultrapassa os limites constitucionais. O voto foi seguido pelos ministros Dias Toffoli, Edson Fachin, Gilmar Mendes e André Mendonça.