Cinco recentes decisões de ministros do Superior Tribunal de Justiça (STJ) autorizaram o abatimento de bônus e outras formas de remuneração variável do Imposto de Renda (IRPJ). Em todas elas, os julgadores afastaram a exigência da Receita Federal, para a dedução, de que a remuneração paga a diretor estatutário, administrador ou conselheiro seja fixa e mensal.

As decisões monocráticas (de um só ministro) são importantes porque ainda não existem muitos julgados sobre o tema no tribunal superior. Os casos decididos por ministros da 1ª Turma seguem julgamento feito pelo colegiado em 2022. O mérito ainda não foi julgado de forma colegiada pela 2ª Turma.

Em 2022, na 1ª Turma, seguindo relatoria da ministra Regina Helena Costa (REsp 1746268), os ministros permitiram a dedutibilidade, na apuração do IRPJ pela sistemática do lucro real, da soma destinada ao pagamento de montante em razão da prestação de serviços de administradores e conselheiros, que não corresponda a valor mensal e fixo.

Na decisão, a ministra considerou que a exigência de que os valores sejam mensais e fixos vem atrelada, em decisões na esfera administrativa, por exemplo, à ideia de que, sem a limitação, “qualquer coisa” caberia no conceito de remuneração. Para a ministra, contudo, essa ideia, em geral, está atrelada à categoria de valores pagos a sócio-gerente (proprietário da empresa), e não a administrador profissional (que tem vínculo de subordinação), que não detém governabilidade sobre a própria remuneração, conforme as normas societárias.

Para a relatora, não é necessário que a lei preveja a dedutibilidade daquilo que não se compatibiliza com a própria materialidade do IRPJ. “A indedutibilidade de despesa é que enseja previsão legal”, afirmou ela, explicando que seria uma exceção tendo em vista as previsões da Constituição Federal e do Código Tributário Nacional (CTN). “Tal circunstância traduziria aumento indireto de tributação.”

Na 1ª Turma, os ministros Paulo Sérgio Domingues, Sérgio Kukina e Benedito Gonçalves aplicaram o precedente para autorizar a dedução de remunerações variáveis e eventuais (REsp 2219045, REsp 2267158 e REsp 2265726). Domingues e Kukina já haviam decidido da mesma forma em 2023 (REsp 1745987 e REsp 1742044) fazendo referência ao precedente do colegiado.

Na 2ª Turma, o ministro Teodoro Silva Santos seguiu a mesma linha (REsp 2229664), mas por questão processual. O ministro Marco Aurélio Bellizze também decidiu de forma favorável ao contribuinte, analisando o mérito (REsp 2288778).

O caso julgado por Santos chegou ao STJ por divergir de precedentes da Corte. O ministro não analisou o mérito por considerar que a Fazenda Nacional não impugnou, de forma direta e específica, os fundamentos da decisão, não demonstrando, por exemplo, a inexistência de entendimento dominante sobre a matéria, ou apresentando precedentes aptos a evidenciar a superação ou a revisão da jurisprudência citada.

Empresas devem analisar a possibilidade de judicialização da questão”
— Rodrigo Taraia
Já Bellizze analisou o mérito e citou os precedentes da 1ª Turma. Segundo o ministro, a pretensão do recurso vai ao encontro de julgados do STJ que apontam para a tese da possibilidade de, na apuração do lucro real, deduzir-se a remuneração pela prestação de serviços de administradores e conselheiros, ainda que não corresponda a montante mensal e fixo.

Em nota ao Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) afirma que segue recorrendo das decisões que afastam a limitação da dedutibilidade da base de cálculo do IRPJ das remuneração de diretores, conselheiros e administradores que não sejam fixas. Para o órgão, esses pagamentos caracterizam-se como distribuição disfarçada de lucros, não constituindo despesa necessária e usual das empresas.

A PGFN destaca que o único precedente colegiado de mérito sobre o tema no STJ é da 1ª Turma (REsp 1746268), por “apertada maioria de votos”. A procuradoria destaca que, em outro julgamento, posterior, a mesma turma entendeu que “as gratificações ou participações nos lucros ou resultados pagas aos diretores, enquanto dirigentes de pessoa jurídica, devem ser adicionadas ao lucro líquido do exercício para efeito de estabelecer o lucro real, base imponível da CSLL e do IRPJ” (REsp 1948478/SP).

No caso, que tratava de Participação nos Lucros e Resultados (PLR), prevaleceu o voto do ministro Gurgel de Faria, acompanhado por Kukina e Domingues, em julgamento realizado em 2023. Para Gurgel, a dedutibilidade de custos e despesas é regra, que dispensa previsão legal. Por outro lado, acrescentou, a indedutibilidade deve ser observada quando estiver expressa em lei.

Leandro Cabral, sócio do escritório Velloza Advogados Associados, destaca, porém, que o precedente contrário da 1ª Turma trata de tese distinta. O advogado explica que o julgado se refere a PLR, enquanto o julgamento em que prevaleceu o voto da ministra Regina Helena Costa trata de remuneração variável.

O advogado aponta que, na esfera administrativa, muitas vezes o tema é resolvido no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) com base no entendimento de que incide contribuição previdenciária sobre valores de PLR pagos a diretores estatutários, por causa da aplicação de uma súmula, que não trata de dedutibilidade.

“Na dedutibilidade, a tendência no Carf é manter a autuação fiscal por considerar que apenas pagamentos aos empregados seriam dedutíveis”, afirma o advogado tributarista.

Rodrigo Taraia, sócio do BMA Advogados, ressalta que, apesar de as monocráticas serem uma boa sinalização, ainda não é possível falar em consolidação de jurisprudência favorável ao contribuinte. Taraia lembra que o ministro Gurgel de Faria, da 1ª Turma, vota contra o contribuinte. Mas se a questão chegar à 1ª Seção, por exemplo, acrescenta, o mesmo ministro, por ser presidente do colegiado, só votaria em caso de empate.

Ainda segundo Taraia, até agora, o que a composição das turmas indica é uma virtual maioria pró-contribuinte, mas apenas na 1ª Turma. O ministro Sérgio Kukina, inclusive, que decidiu monocraticamente a favor do contribuinte, tinha acompanhado Gurgel de Faria no julgamento de 2022, em que ficaram vencidos. Além disso, embora haja uma decisão favorável de Benedito Gonçalves, o ministro não faz mais parte da 1ª Turma, e a posição de seu sucessor, Herman Benjamin, ainda é desconhecida.

Também é desconhecida a opinião da maioria dos ministros da 2ª Turma, lembra Taraia, na qual só existe um precedente com mérito favorável até agora, de autoria de Marco Aurélio Bellizze. “Embora o tema seja relevante e sensível para as empresas, ainda não é possível falar em entendimento consolidado sobre o tema”, diz o advogado. Segundo ele, as empresas devem analisar a possibilidade de judicialização da questão, “especialmente considerando o risco de modulação de efeitos que tem sido cada vez mais presente no STJ”.