Por Luiza Calegari — De São Paulo

Uma empresa de comércio de roupas conseguiu, na Justiça de São Paulo, liminar para não ser obrigada a incluir o IBS e a CBS na base de cálculo do ICMS a partir de 2027. A medida, pela decisão da 16ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, vale “a partir da efetiva exigibilidade da CBS e do IBS e enquanto perdurar a coexistência desses tributos com o ICMS”.

A liminar é a primeira decisão favorável a contribuinte de que se tem notícia, segundo especialistas. É importante porque a Fazenda do Estado de São Paulo já determinou, por meio de duas consultas tributárias (nº 32.303/2025 e nº 33.083/2026), que a instauração de cobrança do IBS e da CBS a partir de 2027 “ensejará a automática integração de seus montantes na base de cálculo do ICMS, sob a alegação de comporem o preço e o valor da operação”. A consulta tem efeito vinculante.

Apesar de os novos tributos começarem a ser cobrados só em 2027, o juiz Marcio Ferraz Nunes, da 16ª Vara da Fazenda Pública, entendeu que o pedido antecipado se justificava porque não era causado por mera suposição subjetiva da empresa, mas “de orientação normativa e interpretativa formalizada e reiterada pela própria administração tributária paulista”.

O juiz baseou a decisão liminar no princípio da estrita legalidade, que diz que qualquer alteração que torne um imposto mais oneroso deve constar expressamente de lei – o que não ocorreu. “O artigo 146, inciso III, alínea “a”, da Carta da República, reserva expressamente à lei complementar a fixação da base de cálculo dos impostos”, diz o magistrado. Ainda cabe recurso (processo nº 1138866-98.2026.8.26.0053).

Ele acrescenta que “não há, nem na Emenda Constitucional nº 132/2023, nem na Lei Complementar nº 214/2025 [que regulamenta a reforma], tampouco na Lei Complementar nº 87/1996 [Lei Kandir], autorização para a inclusão da CBS ou do IBS na base de cálculo do ICMS”.

Flávio Molinari, sócio do Collavini Borges Molinari Advogados, lembra que a Lei Complementar nº 227, de 2026, que também regulamenta a reforma tributária, determinou expressamente a inclusão do Imposto Seletivo na base de cálculo do ICMS, mas não trouxe qualquer menção ao IBS ou à CBS.

Assim, teria havido, segundo o advogado, um “silêncio deliberado”, que justifica a aplicação do artigo 110 do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 1966). O dispositivo veda a alteração de “definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”.

Para o juiz, “a pretensão do Fisco paulista de integrar o IBS e a CBS à base do ICMS a pretexto de mera interpretação do termo ‘valor da operação’ traduz indevida ampliação da base de cálculo sem suporte em lei complementar nacional, transgredindo o artigo 97, inciso IV e parágrafo 1º, do Código Tributário Nacional e o artigo 110 do mesmo diploma”.

Anderson Mainates, tributarista do Cascione Advogados, lembra que, hoje, PIS e Cofins integram a base de cálculo do ICMS e serão substituídos pela CBS a partir de 2027, o que, segundo ele, ajuda a explicar a posição dos Estados “de que o novo tributo também deveria compor o ‘valor da operação’, inclusive para evitar uma redução da base do imposto estadual e preservar a arrecadação durante a transição”. Segundo o especialista, no entanto, esse argumento econômico e fiscal não resolve por si só, a questão jurídica sobre a composição da base de cálculo do ICMS.

Outras empresas recorreram ao Judiciário com o mesmo pedido, mas não obtiveram sucesso. Uma das decisões é da 9ª Vara Cível Federal de São Paulo. A juíza Cristiane Farias Rodrigues dos Santos entendeu que, durante o período de transição, “não há norma que proíba de forma explícita a inclusão do IBS e da CBS nas bases de cálculo daqueles tributos” (processo nº 5031711-72.2025.4.03.6100). Há também decisões de Minas Gerais (processo nº 6005975-37.2025.4.06.3809) e do Distrito Federal (processo nº 1123844-13.2025.4.01.3400).

Para Mariana Ferreira, counsel tax no MAFM Advogados, a “história está prestes a se repetir”, uma vez que a inclusão dos novos tributos na base do ICMS pode virar um “novo périplo” equivalente à tese do século (Tema 69) – a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, definida pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

Segundo a advogada, as empresas e escritórios de advocacia têm se movimentado para entrar com mandados de segurança preventivos pedindo para excluir os novos tributos da base do ICMS. “Mas para que tenhamos um efetivo resguardo do direito à exclusão dos IBS e da CBS na base de cálculos dos antigos tributos, recomendamos o ajuizamento acompanhado da realização de depósitos judiciais”, alerta.

A recomendação, acrescenta, “decorre da experiência observada no julgamento do Difal-ICMS no STF, ocasião na qual houve modulação de efeitos para permitir a restituição apenas aos contribuintes que judicializaram e que deixaram de pagar o tributo”.

O advogado Eduardo Natal, que defende a empresa que obteve a liminar, lembra que o IBS e a CBS foram concebidos como tributos calculados “por fora”, atendendo a um modelo em que o ônus econômico da tributação sobre o consumo deve recair sobre o consumidor final.

“Nesse sentido, existe alguma similitude com a discussão do Tema 69 do STF. Embora sejam tributos diferentes e bases de cálculo diferentes, há um ponto de aproximação: valores destinados ao Fisco e que transitam pela esfera do contribuinte não necessariamente representam receita inerente à operação”, diz.

Marcio Alabarce, sócio do Canedo, Costa, Pereira e Alabarce Advogados, chama atenção, por outro lado, para o fato de que IBS e CBS são tributos “essencialmente similares ao IPI”, um argumento que pode ser apresentado conforme a discussão judicial amadureça. “E o valor do IPI se compreende desde sempre na base de cálculo do ICMS, exceto numa hipótese específica delimitada pela Constituição”, afirma. “Outro aspecto favorável à Fazenda é o registro de que durante a tramitação da reforma tributária o tema da exclusão foi especificamente discutido, e rejeitado.”

Em nota, a Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo (PGE-SP) afirma que “o Estado ainda está dentro do prazo para apresentar suas informações, e o conteúdo da decisão segue em análise”.