O Supremo Tribunal Federal, em decisão monocrática proferida pela Ministra Cármen Lúcia no Recurso Extraordinário 1602989, deu provimento ao pleito do Estado de São Paulo, revertendo a decisão do Tribunal de Justiça local. A controvérsia central girava em torno da aplicação da modulação de efeitos estabelecida pelo STF nos julgamentos do Tema 1.093 da repercussão geral (Recurso Extraordinário 1.287.019) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469, que trataram da inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, na ausência de lei complementar. A decisão enfatizou que o marco temporal para a ressalva da modulação de efeitos deve considerar a data do julgamento do mérito, 24 de fevereiro de 2021, e não a data de publicação da ata, como havia sido entendido pela corte estadual.

A origem da discussão reside na Emenda Constitucional 87/2015, que alterou a sistemática de cobrança do ICMS nas operações interestaduais com destino a consumidor final não contribuinte, instituindo o DIFAL. Essa alteração foi regulamentada pelo Convênio ICMS 93/2015 e por legislações estaduais, como a Lei Estadual nº 15.856/15 e o Decreto Estadual 61744/2015 em São Paulo. Contudo, surgiram questionamentos sobre a constitucionalidade dessa cobrança sem a edição de uma lei complementar específica, conforme exigido pelo artigo 146, inciso III, da Constituição da República para veicular normas gerais em matéria tributária.

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No julgamento conjunto da ADI 5.469 e do Tema 1.093 de Repercussão Geral, ocorrido em 24 de fevereiro de 2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, introduzida pela Emenda Constitucional 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais. Reconhecendo os impactos financeiros e a segurança jurídica, a Corte modulou os efeitos dessa decisão, estabelecendo que ela produziria efeitos a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento (2022), ressalvando, todavia, as ações judiciais em curso.

O ponto crucial do recurso extraordinário interposto pelo Estado de São Paulo foi a definição exata do que se entende por “ações judiciais em curso” para fins da modulação. O Tribunal de Justiça paulista havia interpretado que a ressalva se aplicava a processos ajuizados até 2 de março de 2021, data de publicação da ata de julgamento do Supremo Tribunal Federal. No entanto, o Mandado de Segurança subjacente a este recurso foi impetrado em 27 de fevereiro de 2021, ou seja, após o julgamento do mérito em 24 de fevereiro de 2021, mas antes da publicação da ata.

A Ministra Relatora fundamentou sua decisão na jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, citando precedentes como a Reclamação 51.289-AgR e diversos Agravos Regimentais em Recursos Extraordinários com Agravo, que pacificaram o entendimento de que a ressalva da modulação de efeitos se aplica exclusivamente às ações propostas até 24 de fevereiro de 2021. Este marco temporal se refere à data da sessão de julgamento do mérito e não à data da publicação da ata. Ao considerar a data de impetração do Mandado de Segurança (27 de fevereiro de 2021) posterior ao prazo estabelecido, o Supremo Tribunal Federal reformou a decisão estadual.

Com a decisão da Suprema Corte, ficou reafirmada a delimitação do alcance da modulação de efeitos para o DIFAL. A empresa de um setor automobilístico, que havia obtido o reconhecimento do direito à inexigibilidade do DIFAL e à compensação de valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos em instância inferior, teve sua segurança denegada. A decisão do Supremo Tribunal Federal reforça a necessidade de observância rigorosa do marco temporal da modulação, aplicando-se o DIFAL até o exercício de 2022 para as demandas ajuizadas após 24 de fevereiro de 2021, conforme previsto no artigo 932, inciso V, alínea “b” do Código de Processo Civil e no artigo 21, § 2º do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

O entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, portanto, é que a modulação dos efeitos da decisão sobre o ICMS-DIFAL beneficia apenas os contribuintes que contestaram a exação por meio de ações judiciais protocoladas até o dia do julgamento do Tema 1.093 e da ADI 5.469, ou seja, 24 de fevereiro de 2021. Para aqueles que ajuizaram suas demandas após essa data, a cobrança do DIFAL, conforme o Convênio ICMS 93/2015, permaneceu válida até 31 de dezembro de 2021, exigindo a edição de lei complementar posterior para a sua continuidade a partir de 2022.

Referência: RE 1602989 – SP