Por Laura Ignacio — De São Paulo
O Supremo Tribunal Federal (STF) considerou válida a limitação mensal imposta pelo governo federal à compensação de créditos tributários. A decisão, unânime, foi dada em ação direta de inconstitucionalidade contra a Medida Provisória (MP) nº 1.202, de 2023, proposta pelo Partido Novo. A norma foi instituída para tentar barrar a enxurrada de pedidos de compensação após o julgamento da “tese do século”.

Uma recente decisão da ministra Regina Helena Costa, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), contudo, já é apontada como precedente para tentar reverter essa situação. Por meio dela, a Vibra Energia obteve o direito de fazer uma compensação de R$ 4 bilhões em créditos de tributos federais reconhecidos judicialmente, sem limitação mensal. A 1ª Turma ainda analisará o recurso.

A tese do século determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. O mérito foi julgado pelo STF no ano de 2017 e os embargos de declaração, que encerraram o processo, em 2021 (Tema 69). Segundo a exposição de motivos da própria MP 1.202, a expectativa era de R$ 1 trilhão de débitos compensados entre os anos de 2019 e 2023. “A estimativa é que 90% dos créditos judiciais utilizados em compensação sejam relativos à exclusão do ICMS da base de cálculo dos tributos”, diz o documento.

A MP 1.202 foi convertida na Lei nº 14.873, de 2024. Em seguida, a Portaria da Fazenda Nacional nº 14, de 2024, regulamentou a nova legislação. Ela determina que se os créditos a serem compensados forem de valor a partir de R$ 10 milhões passam a ter limitação. Quanto maior o montante, maior o número de parcelas para compensar. Assim, créditos de até R$ 99 milhões devem ser compensados em 12 vezes (parcelamento mínimo), enquanto os que superarem R$ 500 milhões, em 60 vezes (parcelamento máximo).

Como esses créditos são usados para quitar tributos devidos no lugar de dinheiro, essas restrições acabaram afetando o caixa das empresas. Com isso, afirmam os especialistas, a MP 1.202 foi um “choque” para muitas companhias. Não à toa a Confederação Nacional da Indústria (CNI) atuou como parte interessada na ação do Partido Novo.

Segundo sustentação oral do representante da CNI Gustavo do Amaral Martins, a limitação mensal seria inconstitucional porque: a lei não fixou limite para a compensação; contribuintes foram discriminados pelo valor do crédito, onerando quem foi ao Judiciário e venceu; e foram atingidas coisas julgadas já constituídas, sem fase de transição.

Na segunda à noite, pelo Plenário Virtual, os ministros terminaram o julgamento, votando pela improcedência da ADI (nº 7587), de forma unânime. Segundo o voto do relator, ministro Cristiano Zanin, “não se materializa violação ao princípio da legalidade, porquanto o uso da discricionariedade autorizada, circunscrita aos limites estritos e razoáveis definidos pela própria lei, não caracteriza inovação primária na ordem jurídica, mas mera complementação e aplicação do comando legal”.

Com isso, a decisão da ministra do STJ Regina Helena Costa, favorável às empresas, ganha importância, segundo tributaristas. Ela entendeu que deve ser considerado o regime de compensação tributária vigente à época da propositura do mandado de segurança (REsp 2289478/RJ).

A ministra acatou a decisão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2), segundo a qual a limitação ao uso dos créditos seria do tipo “severa”. Na prática, isso quer dizer que se tais restrições existissem antes, possivelmente, o contribuinte não discutiria o tema no Judiciário.

Isso fica claro, principalmente, porque incide Imposto de Renda (IR) e CSLL no momento da primeira compensação. A Vibra Energia, por exemplo, conforme descreve a decisão do TRF-2, teria que pagar R$ 1,2 bilhão em tributos ao fazer a compensação de R$ 67 milhões (1/60) de um total de R$ 4 bilhões em créditos.

A exigência dessa tributação foi confirmada pela Receita Federal, segundo lembra Leandro Genaro, sócio do MLGE Advogados, por meio de duas Soluções de Consulta – a Cosit nº 183/21 e a nº 308/23. Ambas estabelecem que, se o contribuinte ganha a ação, ela transita em julgado (não cabe mais recurso) e for recuperar o valor (liquidação), deve pagar IR e CSLL.

Para Genaro, a decisão da ministra do STJ é importante por afastar esse impacto tributário e por ser a primeira da Corte a afastar a aplicação da regra geral, do momento da compensação. “Se a Lei 14.873 existisse lá atrás, talvez o contribuinte nem discutiria o tema, o que é chamado de ‘limitação severa’”, afirma.

Genaro destaca também que, com exceção do TRF-2, a maioria das decisões dos TRFs são desfavoráveis às empresas. “TRF-1, TRF-3 e TRF-4 são, no geral, contrários ao contribuinte sobre essa questão”, diz. “Para eles, não existe direito adquirido em regime tributário e, se faço a compensação hoje, tenho que usar a legislação de hoje.”

Já a tributarista Ana Utumi, sócia do Utumi Advogados, aponta a abrangência da decisão do STJ. Ela lembra que embora a Lei nº 14.873 tenha sido motivada pela questão da queda de arrecadação decorrente da tese do século, ela se aplica a todas as compensações federais. “Em tese, todos que estão usando créditos a conta gotas por causa do período de compensação ter sido alongado, podem ser beneficiados pelo entendimento do STJ”, diz.

Para Ana, o impacto econômico da limitação imposta à compensação é enorme. “Ainda que haja correção monetária sobre o crédito, se o contribuinte tiver que ir ao banco para pegar dinheiro para pagar imposto porque precisa de capital de giro, pagará muito mais do que a Selic”, diz. “Tem algumas empresas que hoje vemos em recuperação judicial, extrajudicial, que talvez tenham estoque de créditos e acelerar o seu uso geraria um bom fôlego de caixa.”

A decisão do STF pela improcedência da ADI 7587 não esvazia a discussão no STJ, de acordo com Lucas Souza de Araujo, coordenador da área de contencioso tributário no Ayres Westin Advogados. “O STF respondeu que a lei que instituiu limites ao uso do crédito em compensação é constitucionalmente válida”, afirma. Já o STJ, diz ele, enfrenta se a lei alcança os contribuintes que ajuizaram suas ações antes de ela entrar em vigor.

Confirmada a validade da norma pelo STF, a limitação segue aplicável aos créditos acima de R$ 10 milhões, de acordo com Araujo. “Assim, a decisão monocrática da ministra Regina Helena Costa, no REsp 2289478/RJ, da Vibra Energia, torna-se mais relevante para a defesa dos contribuintes com créditos de maior expressão”, acrescenta o advogado.

Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou que vai recorrer da decisão do STJ. A Vibra Energia preferiu não comentar. Por meio de nota, a Advocacia-Geral da União (AGU), que atuou no STF, disse ter defendido a constitucionalidade da disciplina, argumentou que a MP observou os requisitos de relevância e urgência e que a compensação tributária não constitui direito constitucional do contribuinte, estando sujeita às condições estabelecidas em lei. “Como recurso, cabem apenas eventuais embargos de declaração”, conclui a nota.