Os contribuintes ganharam no Supremo Tribunal Federal (STF) uma importante disputa tributária. Por maioria, os ministros garantiram, no Plenário Virtual, o direito a créditos de ICMS em operações com combustível entre empresas do mesmo Estado para a posterior transferência interestadual do produto.

O tema interessa diretamente a Estados e distribuidoras de combustíveis e evita, segundo especialistas, aumento no custo com impostos que poderia se refletir nos preços aos consumidores. O entendimento do processo se aplica a óleos combustíveis derivados de petróleo e lubrificantes, exceto a gasolina, que é tributada por substituição e não gera créditos.

A decisão foi dada em recurso da Raízen. A companhia tinha sido autuada pela Fazenda de Minas Gerais por operações internas de transporte de combustíveis derivados do petróleo, antes que ocorresse a transferência interestadual dos produtos.

A venda de combustível para outro Estado não está sujeita à cobrança de ICMS, conforme a imunidade prevista no artigo 155, parágrafo 2º, inciso X, alínea “b”, da Constituição Federal. Porém, na operação interna anterior à transferência, é gerado crédito do imposto estadual.

Os Estados defendiam que, nessa situação, deveria ser feito o estorno do crédito de ICMS. Isso porque o artigo 155, parágrafo 2º, inciso II, alínea “b”, da Constituição permite a anulação do crédito em operações anteriores nas hipóteses de isenção ou não incidência do imposto. Além disso, segundo os Estados, também não existiria lei complementar federal prevendo a manutenção do crédito.

Para o contribuinte, porém, a manutenção dos créditos garante o princípio da não cumulatividade e da neutralidade tributária nas operações no Estado de origem. A Raízen também alegou que o artigo 155 não isenta a operação do ICMS, apenas garante a não tributação na saída do produto pelo Estado de origem. A tributação pelo Estado de destino, acrescenta, estaria mantida, o que poderia encarecer o produto ao consumidor final sem a tomada de crédito.

Prevaleceu no julgamento o entendimento do relator, Dias Toffoli. Segundo ele, “a real intenção dos constituintes, ao prever aquele dispositivo (artigo 155, parágrafo 2º, inciso X, alínea b), não foi aumentar a carga tributária sobre os combustíveis derivados de petróleo, mas apenas, reitero, garantir a aplicação do princípio do destino, em benefício do Estado onde ocorrer o consumo”.

Assim, o ministro deu provimento ao recurso da Raízen e fixou tese dizendo que “o artigo 155, parágrafo 2º, inciso X, alínea b, da Constituição Federal não enseja a anulação do crédito do ICMS cobrado nas operações internas anteriores”. Ele foi seguido por Gilmar Mendes, André Mendonça, Cristiano Zanin, Luiz Fux e Nunes Marques (RE 1362742).

Alexandre de Moraes tinha aberto a divergência. Defendeu que o dispositivo constitucional avaliado é uma exceção expressa ao princípio da não cumulatividade. Embora seja uma escolha mais onerosa ao contribuinte, afirma Moraes, trata-se de opção legítima do legislador, que só pode ser modificada pela via legislativa. Ele foi acompanhado por Flávio Dino, Cármen Lúcia e Edson Fachin.

Um estudo elaborado pela LCA Consultoria e apresentado nos autos pelos contribuintes estimou que, caso todos os Estados entendessem pela restrição dos créditos, o impacto teria sido de R$ 860 milhões para a cadeia de combustíveis em 2024. Esse efeito foi evitado, segundo Ronaldo Redenschi, do VRA Advogados, que defende a empresa no processo.

“Havia muitas autuações. Com essa definição, além de não repassar esse novo custo aos consumidores, assegura-se uma baixa importante em contingências fiscais de diversas empresas do setor de combustíveis e energia elétrica, em especial”, diz.

Giuseppe Melotti, do Bichara Advogados, defendeu o Instituto Brasileiro de Petróleo e Gás como parte interessada no processo. Segundo ele, haveria um “impacto brutal” se o julgamento fosse desfavorável. “O ICMS viraria custo e, consequentemente, seria repassado no preço. O impacto seria, seguramente, superior a 15%, senão mais”, afirma.

Priscila Faricelli, do Demarest, acredita que a linha adotada pela corrente vencedora confirmou a “lógica que o constituinte desenhou para a tributação de combustíveis no Brasil”, já que a diretriz constitucional é priorizar a tributação no destino, para que a riqueza não fique concentrada nos Estados produtores. “Certamente haveria um aumento relevante no preço de combustíveis, trazendo um impacto profundo especialmente para o setor de aviação civil.”

Procurada, a Raízen informou que não comentaria a decisão. Minas Gerais não deu retorno até o fechamento da edição.