Por Beatriz Olivon — De Brasília

O Supremo Tribunal Federal (STF) deve analisar a legislação que instituiu o adicional de 1% da Cofins-Importação e se deve ser aplicado ao caso a anterioridade nonagesimal – que impede a cobrança de tributo antes de decorridos 90 dias da data de publicação da lei que o criou ou aumentou. Os ministros formaram, no Plenário Virtual, maioria para reconhecer a repercussão geral do tema.

Com o julgamento, a tese definida terá que ser seguida pelas instâncias inferiores, onde há decisões divergentes, como afirmou em seu voto o relator do caso no Supremo, o ministro Edson Fachin. A análise sobre a repercussão geral do tema termina à meia-noite desta terça-feira.

O adicional foi instituído pela Lei nº 10.865, de 2004, e revogado pela Medida Provisória (MP) nº 774, de 2017. Na sequência, antes que essa MP fosse apreciada pelo Congresso Nacional, a MP 794, do mesmo ano, revogou a anterior e voltou a prever o adicional. Nenhuma das duas foi convertida em lei.

Agora, os ministros vão decidir se a revogação da MP 774 autoriza a retomada da exigibilidade do adicional de 1% da Cofins-Importação prevista na Lei nº 10.865, de 2004. E se entenderam que é possível retomar a cobrança, devem analisar se precisa ser seguido o prazo de 90 dias exigidos para cobrança de novos tributos.

O tema chegou ao STF em recurso apresentado para tentar reformar decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3). A Corte considerou que a Cofins tem natureza tributária mas não é imposto, por isso é viável que seja prevista sua incidência por meio de legislação ordinária. A noventena foi considerada inaplicável. Pela decisão, a perda de vigência da MP 794 não restaura a MP 774.

Cenário exige que a questão seja submetida ao Plenário para uniformização da matéria”
— Edson Fachin
No voto para reconhecimento da repercussão geral, Fachin afirma que o tribunal vem formando jurisprudência sobre o assunto a partir de julgamentos em turma, sem que o tema tenha sido submetido ao Plenário em repercussão geral (RE 1538549).

Decisão de 2023 da 2ª Turma considerou que a medida provisória não convertida em lei não revoga a legislação anterior, limitando-se a suspender temporariamente a sua eficácia, em razão de seu caráter “transitório e precário”. Então, quando rejeitada a medida provisória, de forma expressa ou tácita, restaura-se a eficácia da lei que estava suspensa (RE 1389434).

No mesmo ano, a 1ª Turma decidiu que a retomada da cobrança decorrente da publicação da Medida Provisória nº 794, de 2017, dispensa a noventena. O colegiado considerou que a perda de eficácia da medida provisória só restabelece a eficácia da legislação antes vigente, sem instituição ou majoração de tributo (RE 1395472).

Segundo Fachin, o STF tem convergido quanto à premissa de que a medida provisória não convertida em lei apenas suspende a eficácia da lei anterior e que os julgados têm afastado a noventena na retomada da cobrança. Mas, paralelamente, primeira e segunda instâncias continuam a decidir em sentido diverso. O ministro considera que esse cenário exige que a questão seja submetida ao Plenário do STF para uniformização da matéria.

“A submissão do tema ao Plenário justifica-se, em primeiro lugar, pela complexidade da questão constitucional”, afirma Fachin, em seu voto. De acordo com o ministro, a própria Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, em pareceres (PGFN/CAT nº 2107/2017 e nº 46/2018), concluiu pela necessidade de observância da anterioridade nonagesimal, de modo que o adicional só poderia ser exigido a partir de 7 de novembro de 2017, e pela inexigibilidade da cobrança nos dias 7 e 08 de dezembro de 2017, entendimento distinto do que vem prevalecendo no Supremo.

Ainda segundo Fachin, a decisão a ser proferida terá reflexos além do caso concreto e a controvérsia envolve direitos e valores constitucionais relevantes. Para o relator, de um lado, estão em jogo a segurança jurídica e a proteção da confiança do contribuinte e, de outro, o financiamento da seguridade social, ao qual se destina a Cofins-Importação.

Segundo Renato Ramalho, sócio do Heleno Torres Advogados, um dos pontos centrais é a aplicação da anterioridade nonagesimal. “O STF definirá se a retomada da eficácia de uma lei anteriormente vigente não configura nova instituição ou majoração tributária, dispensando esse prazo”, afirma.

O advogado destaca que os efeitos econômicos da futura decisão concentram-se nas importações realizadas durante os períodos controvertidos de 2017, com possíveis repercussões sobre cobranças fiscais e pedidos de restituição ou compensação formulados pelos contribuintes. Além do caso concreto, acredita que o julgamento poderá estabelecer parâmetros relevantes sobre os efeitos da edição e da perda de eficácia de medidas provisórias em matéria tributária.