O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento sobre a possibilidade de empresas com dívidas tributárias com a União, sem garantia, pagarem bonificação a acionistas ou distribuírem participação nos lucros a sócios, cotistas e diretores.

Por maioria de votos, os ministros decidiram que deve ser imposta multa quando houver a distribuição de lucros pela empresa com dívida tributária se o crédito estiver inscrito em dívida ativa, a exigibilidade não estiver suspensa e o débito não estiver garantido.

O tema foi julgado em ação proposta no ano de 2014, na qual a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) pediu que fosse declarada a inconstitucionalidade de dispositivos de lei que impõem que as pessoas jurídicas com débito não garantido com a União e suas autarquias de previdência e assistência social, por falta de recolhimento de tributos, não podem distribuir bonificações a acionistas, nem dar ou atribuir participação nos lucros a sócios ou cotistas, diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos (ADI 5161).

Em caso de desobediência do contribuinte, há a previsão de multa equivalente a 50% do valor distribuído aos acionistas, tanto para as empresas quanto aos diretores que tenham recebido a remuneração. Essa multa fica limitada a 50% do valor total da dívida com a União.

O relator do processo, ministro Luís Roberto Barroso (aposentado), havia considerado que a pena de multa na eventualidade de distribuição de lucros e dividendos por parte de empresas em débito com o Fisco só se aplica:

“na hipótese de não terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita”.

Barroso foi acompanhado pelos ministros Alexandre de Moraes, Luiz Fux e Nunes Marques.

A segunda corrente foi aberta pelo ministro Flávio Dino, que divergiu. Ele considerou as previsões constitucionais.

O ministro Cristiano Zanin não acompanhou o critério que o relator adota como parâmetro da multa: a ausência de reserva, pelo devedor, de bens ou rendas suficientes ao pagamento da dívida inscrita. O voto foi seguido pelos ministros Dias Toffoli, Edson Fachin, Gilmar Mendes e André Mendonça.

Na sessão de hoje, os ministros Alexandre de Moraes e Luiz Fux reajustaram os votos para acompanhar Zanin, formando a maioria.

Moraes afirmou que a corrente a que aderiu, de Barroso, não traz grandes diferenças ao voto de Zanin, mas está contida nesse posicionamento porque exclui a possibilidade de distribuir lucros se não houver reserva de bens e valores para o pagamento, o que é um dos itens da tese de Zanin. “Zanin detalha mais, com outras duas previsões”, afirmou e aderiu à corrente de Zanin.

O ministro Luiz Fux concordou com o ponto de Moraes, mas pediu esclarecimento para Zanin sobre como deveria ser feita a garantia. “Uma coisa é ter bens suficiente para quitar a dívida. Do outro lado, bens penhorados que mobilizam o capital da empresa”, afirmou, questionando a possibilidade de garantias citada por Zanin.

Para Zanin, a garantia deve ser feita na forma da Lei de Execução Fiscal (depósito em dinheiro, nomeação de bens à penhora, indicação de bens de terceiro ou fiança bancária e seguro garantia). Fux também seguiu o voto de Zanin.

Na tese de Zanin consta que a imposição de multa pela distribuição de bonificações ou participação nos lucros ou bonificações é constitucional quando presentes, cumulativamente, três condições:

O crédito tributário está devidamente inscrito na Dívida Ativa da União após constituição definitiva do lançamento comunicada ao contribuinte;

A exigibilidade do crédito não estiver suspensa;

O débito não estiver garantido por qualquer das modalidades previstas no artigo 9º da Lei de Execução Fiscal.