Por Luiza Calegari e Beatriz Olivon, Valor — São Paulo e Brasília

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu nesta quarta-feira que os créditos presumidos de ICMS não devem integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins. O impacto para os cofres públicos é de R$ 16,5 bilhões, segundo o Anexo de Riscos Fiscais da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO). A decisão, em repercussão geral, foi por sete votos a quatro.

Os ministros analisaram recurso da União contra decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região de que créditos presumidos do ICMS não caracterizam receita ou faturamento das empresas e, portanto, não podem ser objeto da tributação.

O julgamento no STF já tinha maioria formada a favor do contribuinte no Plenário Virtual desde 2021, mas estava suspenso por um pedido de destaque do ministro Gilmar Mendes — o que levou o caso a uma sessão presencial. A tese fixada, proposta pelo relator, o ministro aposentado Marco Aurélio, é a de que “surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão, na base de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS, de créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS”.

Ele tinha sido acompanhado pelos ministros aposentados Luís Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, e pelos ministros Edson Fachin e Cármen Lúcia. Alexandre de Moraes divergiu e, na retomada do julgamento na tarde de ontem, ficou vencido, com os ministros Gilmar Mendes, Nunes Marques e Luiz Fux.

Dias Toffoli, que tinha seguido Moraes no Plenário Virtual, decidiu alterar seu voto nesta quarta-feira. Entendeu que a incidência do PIS e Cofins sobre os créditos presumidos de ICMS “resulta em importante retirada de efeitos da política fiscal adotada pelos Estados”. “Se mantivermos a possibilidade de tributação pela União, o resultado será permitir que o ente central reduza, ainda que indiretamente, os benefícios fiscais que os Estados optaram por conceder.”

A mudança de voto do Toffoli foi a grande surpresa, ampliando a maioria, segundo Flavio Tudisco, sócio do Tudisco & Rodrigues Advogados. De acordo com ele, a hipótese de modulação não foi aventada, por isso agora é necessário esperar a publicação da ata de julgamento.

Em nota ao Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informa que vai aguardar a publicação do acórdão para avaliar a interposição de eventuais recursos cabíveis. E manifesta “preocupação institucional” com o fato de a tese vencedora ter quatro votos de ministros aposentados, entre eles o relator.

Ainda segundo a PGFN, a apresentação de uma nova fundamentação no decorrer do julgamento, somada a um reajuste superveniente de voto, introduziu outros contornos jurídicos à discussão. “A dinâmica processual impediu que todos os argumentos fossem debatidos e analisados de forma plena por toda a atual composição da Corte”, afirma. Para o órgão, o resultado confronta precedentes do STF, inclusive na “tese do século”, julgamentos que haviam enfrentado o conceito constitucional de faturamento e receita.

Renato Silveira, sócio do Machado Associados, destaca que o caso é antigo e o julgamento teve início antes da Lei das Subvenções (nº 14.789, de 2023), que entrou em vigor em 2024 e trata do tema. “Temos que esperar. Entendo que o acolhimento de argumento constitucional afasta a tributação independentemente do disposto na lei ordinária”, diz.

Se o entendimento é no sentido de que os créditos presumidos não constituem receita para fins de PIS e Cofins e que a tributação afronta o pacto federativo, acrescenta, “então, o entendimento se aplica também na vigência da Lei nº 14.789”.

Há divergência entre especialistas sobre a aplicação da decisão para o período após a Lei das Subvenções, que revogou as disposições legais que autorizavam a exclusão das subvenções para investimento das bases de cálculo do IRPJ, da CSLL e do PIS e Cofins. Porém, a maioria entende que vale também para a fase de vigência da norma.

A advogada Maria Andréia dos Santos, sócia do Sanmahe Advogados, lembra que, assim como para o IRPJ e a CSLL, a exclusão do crédito presumido das bases de PIS e Cofins no período posterior à lei passou a depender de decisões judiciais. Para ela, contudo, o julgamento do STF também deverá produzir impacto favorável aos contribuintes no período posterior ao da Lei nº 14.789.

Ariane Guimarães, sócia do Mattos Filho, concorda. Como o entendimento do STF se apoia em fundamentos constitucionais, afirma, seus efeitos devem se estender também ao período posterior à Lei n º 14.789.

Victor Corradi, sócio do WFaria Advogados, diz que, do ponto de vista jurídico, o entendimento se aplica para os fatos ocorridos depois de 2024, mas é necessário observar que, como a Receita Federal passou a exigir a tributação das subvenções, o contribuinte pode enfrentar nova resistência da fiscalização.

Rejiane Prado, sócia do Santos & Santana Advogados, destaca que a tese trata dos créditos presumidos de ICMS e não se estende automaticamente a outros incentivos. “Tampouco resolve a discussão sobre IRPJ e CSLL, atualmente submetida a repetitivo no STJ, que examinará a matéria nos regimes anterior e posterior à Lei nº 14.789/2023”, afirma.

Para Francielle Cesco Sezotzki, do Cascione Advogados, parece prudente que os contribuintes não tratem o tema como definitivamente encerrado. “Como foram mantidos os votos dos ministros aposentados, é possível que os embargos de declaração tragam nova discussão, inclusive sobre modulação, com a composição atual.”