Por Luiza Calegari — De São Paulo

O Supremo Tribunal Federal (STF) incluiu na pauta de julgamentos da próxima sexta-feira, dia 9, a retomada da votação que definirá se há imunidade do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) na integralização de capital social de empresas cujo negócio principal é a atividade imobiliária (compra e venda ou locação de imóveis). Falta apenas um voto para a vitória dos contribuintes.

Os ministros discutem o alcance da imunidade do ITBI, prevista no artigo 156, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição Federal. O dispositivo diz que não incide o tributo sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, “salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.

A questão surgiu no ano de 2020 quando o STF julgou outra ação sobre ITBI. Naquele caso, o voto do ministro Alexandre de Moraes dizia que a expressão “nesses casos” se referia só à transmissão de bens por fusão, incorporação, cisão ou extinção da empresa. Assim, operações de integralização de capital estariam isentas do ITBI, mesmo se a empresa exercer atividade preponderantemente imobiliária (Tema 796 ou RE 796376). Como esse ponto ficou fora da tese, as prefeituras mantiveram a cobrança.

O processo em julgamento agora envolve o município de Piracicaba (SP). O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) deu razão à prefeitura, pois entendeu que a imunidade tributária não abrange os contribuintes cuja atividade preponderante é a compra e venda ou locação de bens imóveis. O caso começou a ser julgado no Plenário Virtual, mas recomeçou do zero ao ser levado ao presencial e, agora, volta ao virtual.

Relator, o ministro Edson Fachin manteve o voto que já havia depositado no Plenário Virtual, favorável aos contribuintes (RE 1495108 ou Tema 1348). Cristiano Zanin, André Mendonça, Nunes Marques e Luiz Fux o acompanharam.

Fachin reconheceu a imunidade do ITBI na transmissão de bens ou direitos incorporados à pessoa jurídica em realização de capital independente da atividade preponderante por ela exercida. A imunidade, diz ele, fica limitada ao valor do capital social a ser integralizado, como decidido em precedente pelo STF.

O relator incorporou ao seu entendimento uma ressalva proposta por Zanin para destacar que a posição defendida não impede os Fiscos municipais de demonstrar eventual prática de simulação ou fraude à lei com o objetivo de usufruir indevidamente da imunidade tributária.

André Ferreira Zoccoli e Gabriel Saccomano Zoccoli, do Zoccoli Advogados, representantes do contribuinte no processo, têm expectativa de que o ministro Alexandre de Moraes mantenha o posicionamento adotado antes, no Plenário Virtual, favorável à imunidade.

“Caso isso não ocorra, esperamos que a ministra Cármen Lúcia, que costuma julgar sob ótica exclusivamente técnica, continue acompanhando o voto favorável do relator e seja formada maioria para reconhecer a imunidade incondicionada do ITBI na integralização de capital com imóveis”, afirmam os advogados.

Mesmo que prevaleça o entendimento do relator, isso não significa que toda transferência de imóvel para holding estará imune de ITBI, segundo Luciana Krabbe Vignati, da HRSA Sociedade de Advogados. “A imunidade continuará limitada ao valor efetivamente destinado à integralização do capital social, conforme definiu o STF no Tema 796. A tese proposta também ressalva situações de simulação ou fraude demonstradas pelo município”, explica.