Por Beatriz Olivon — De Brasília

Os contribuintes estão vencendo, em segunda instância, a principal disputa derivada da “tese do século”: a que trata da exclusão do ISS do cálculo do PIS e da Cofins. Levantamento realizado pela legaltech Inspira mostra que 79% das decisões dos Tribunais Regionais Federais (TRFs), proferidas no ano passado, são favoráveis às empresas. Foram localizados 100 acórdãos.

O entendimento é contrário ao adotado em julgamento de recurso repetitivo (Tema 634) pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), mas acompanha o posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF) na “tese do século” – a exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins.

No Supremo, a perspectiva dos contribuintes no caso do ISS é de vitória. O caso chegou a ser pautado para a sessão desta quarta-feira, mas foi retirado a pedido da Fazenda Nacional, segundo fontes do STF. O impacto para os cofres públicos está estimado em R$ 35,4 bilhões (RE 592616).

O otimismo leva em conta o voto do ministro André Mendonça, único com posicionamento desconhecido até agosto de 2024, quando o julgamento foi suspenso por pedido de vista. Ele foi a favor da tese das empresas. Na prática, se considerado o entendimento que havia no Plenário Virtual, antes de um pedido de destaque e deslocamento do tema para sessão presencial, e os posicionamentos relacionados à “tese do século”, já haveria uma maioria favorável aos contribuintes. Oficialmente, o placar está em quatro votos a dois contra a União.

Segundo o advogado Henrique Ferreira, cofundador da legaltech Inspira, o entendimento favorável à União prevalece apenas no TRF-4, que abrange a região Sul. As decisões seguem entendimento do STJ, adotado em julgamento realizado em 2015 do STJ, antes da decisão proferida pelo Supremo na tese do século, julgada em 2017.

No julgamento, a 1ª Seção entendeu que o ISS integra o conceito de receita bruta ou faturamento, de modo que não pode ser deduzido da base do PIS e da Cofins. Para o contribuinte, contudo, o valor apenas passa pelo resultado da empresa e não lhe pertence. É destinado aos cofres públicos e, portanto, não deveria ser incluído no cálculo das contribuições sociais.

A perspectiva no julgamento do STF é positiva, mas apertada”
— João Amadeus

É nesse sentido a decisão do STF na tese do século e também dos demais TRFs, segundo o levantamento da legaltech Inspira. “Até por uma questão de coerência, os tribunais que aceitam a tese do contribuinte vão nessa linha”, afirma Ferreira.

No TRF-1, em julho, a 13ª Turma aceitou, por unanimidade, o pedido de uma rede de hoteis. O relator, desembargador Pedro Braga Filho, afirma na decisão que a existência de repercussão geral pendente no STF não impede o julgamento do recurso (processo nº 1028938-25.2021.4.01.3900).

“O raciocínio adotado para a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da Cofins deve ser aplicado também para exclusão do ISS das bases de cálculo também desses tributos federais, uma vez que se trata de tributo cujo valor é incluído no preço do serviço e não constitui faturamento para o contribuinte, mas apenas um ingresso financeiro transitório até o recolhimento para o ente credor”, diz.

A discussão é importante para a União. Além de ter que devolver os últimos cinco anos aos contribuintes, uma conta bilionária, sofreria com redução na arrecadação no curto prazo. Em nota, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) reforça que o caso é diferente da tese do século – da exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins -, principalmente porque o ISS não vem destacado em nota fiscal, de modo que não é obrigatoriamente suportado economicamente pelo contratante do serviço.

“Não se aplica a ideia de mero trânsito contábil utilizada na tese do século. Neste caso, a empresa apenas repassaria ao Fisco o valor de ICMS recebido do consumidor, o qual vem destacado na nota fiscal”, afirma a PGFN, ponderando que no caso do ISS esse ônus econômico pode ser totalmente arcado pelo prestador do serviço.

Ainda segundo a PGFN, o ISS é um custo como todos os demais da atividade empresarial e o fornecedor do serviço decidirá o quanto repassará desses custos ao consumidor. Além disso, o recurso que suportará o custo do ISS pode vir da prestação do serviço, mas pode vir também de outras fontes de receita da empresa, como aplicações financeiras, aluguéis, exemplifica.

Para tributaristas, no entanto, faria sentido replicar o entendimento adotado no julgamento da tese do século ao caso do ISS. Fernanda Lains, sócia do Bueno Tax Lawyers, destaca que o STF decidiu que todo valor que não ingressasse efetivamente e não compusesse de forma definitiva o patrimônio do contribuinte não poderia ser considerado como receita ou faturamento.

“Não dizia respeito à forma como o ICMS era apurado ou como aparecia na nota fiscal, não era esse o ponto”, diz a tributarista. “O ISS transita pela contabilidade das empresas e depois é repassado aos municípios.”

O julgamento sobre o ISS começou dessa forma no STF, segundo a advogada, mas depois ganhou força o argumento de que as sistemáticas de apuração dos impostos estadual e municipal são diferentes. E por causa do precedente do STJ, os contribuintes não podem deixar os casos transitarem em julgado, afirma a advogada, e precisam apresentar recurso ao STF.

“A perspectiva no STF é positiva, mas apertada”, afirma João Amadeus, do Martorelli Advogados. Por isso, há o temor de que a discussão seja reiniciada, com novos ministros votando [os votos de aposentados foram mantidos]. Inclusive, diz ele, poderia-se aguardar o ingresso de Jorge Messias, que ainda precisa ser sabatinado pelo Senado.

Outro caminho, acrescenta, seria por meio da modulação de efeitos da decisão, levando a um “ganhou, mas não levou”, se a Corte fixar, por exemplo, que não haverá devolução para todos os recolhimentos que já aconteceram até o julgamento ou colocando a mesma data da tese do século (15 de março de 2017) – o que prejudicaria os contribuintes.

Segundo Amadeus, são decisões que eliminam o risco financeiro, como desejado pela União, mas “completamente equivocadas” do ponto de vista jurídico. “Iria contra tudo que o STF aplica em termos de modulação”, afirma. O advogado destaca que alguns TRFs decidem a favor de contribuintes, mas, em alguns acórdãos, adotam como modulação a tese do século, por analogia.