A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça vai definir se o varejista de cigarros tem direito à restituição da diferença de PIS e Cofins recolhidos antecipadamente por conta do regime de substituição tributária definido em lei.

O colegiado afetou dois recursos especiais ao rito dos repetitivos, para fixação de tese vinculante. A relatoria é da ministra Maria Thereza de Assis Moura.

Com a afetação, foi determinada a suspensão nacional de todos os processos sobre o tema, individuais ou coletivos, medida que não deve gerar prejuízo porque o tema é o principal pedido, sem afetar questões conexas.

A questão decorre da forma como a legislação instituiu uma tributação seletiva e elevada sobre os produtos de tabaco, que fazem mal à saúde e pressionam o orçamento público.

A técnica adotada foi manter as alíquotas de PIS e Cofins e ampliar a base de cálculo: aplica-se um multiplicador sobre o preço do produto, sendo que a tributação vai incidir sobre esse montante calculado.

Os varejistas de cigarro pedem a restituição do valor pago a mais com base na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 228 da repercussão geral (RE 596.832).

Ela impõe a restituição da diferença das contribuições para o PIS e para a Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida.

O acolhimento dessa tese faria com que todas as vendas gerassem direito ao ressarcimento de parte substancial do tributo antecipado pelo substituto e, na prática, eliminaria o propósito extrafiscal de proteção à saúde pública.

Substituição tributária
Como explica a ministra Maria Thereza de Assis Moura no acórdão de afetação, toda a questão é impactada pela forma sui generis escolhida para a tributação da cadeia do cigarro. Ela ocorre com a substituição tributária para frente.

Fabricantes, os importadores e os atacadistas são os responsáveis pelo pagamento de PIS e Cofins na condição de substitutos dos comerciantes varejistas, valor que é repassado para o último elo da cadeia.

Há ainda o fato de o preço dos cigarros ser tabelado. Ele é definido pelo industrial ou pelo importador e informado à Receita Federal. Sobre esse preço, incidem os multiplicadores previstos em lei.

Para a contribuição ao PIS, o preço de venda é multiplicado pelo percentual de 291,69%. Sobre o resultado vai incidir a alíquota de 0,65% do tributo.

Já para o Cofins, o preço de venda é multiplicado por 3,42 para, posteriormente, incidir a alíquota de 3%. Esse fator multiplicador em ambos os casos está definido no artigo 62 da Lei 11.196/2005.

Para um produto que tenha preço de R$ 10, a base de cálculo de PIS será sobre R$ 29,17 e da Cofins, sobre R$ 34,20.

Aqui está o código HTML simples e puro para a tabela, organizado de forma clara e estruturada:

Política contra o cigarro
A União é contra a aplicação do Tema 228 do STF para o caso da tributação sobre produtos de tabaco. Defende que, se a lei afirma que a base de cálculo na substituição é obtida aplicando-se coeficiente ou multiplicador sobre o preço de tabela, não seria possível eliminá-la.

A ministra Maria Thereza de Assis Moura cita no acórdão de afetação dois precedentes das turmas de Direito Público do STJ dando razão à União.

O entendimento tem sido de que a tributação incidente sobre o comércio de cigarros não se pauta em base de cálculo presumida, mas em valor legalmente fixado, o que afasta a possibilidade de restituição com fundamento no Tema 228.

Isso justamente porque a elevação legal da base de cálculo não tem como finalidade principal a arrecadação, mas sim o desestimulo ao consumo, visando à proteção da saúde pública e à redução dos custos sociais e econômicos.

Delimitação da controvérsia

Definir se a diferença entre o valor antecipado com base na multiplicação do preço de tabela por multiplicador ou coeficiente e o valor apurado com base no preço de venda efetivamente praticado deve ser restituída ao comerciante varejista de cigarros e de cigarrilhas nas contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins.

REsp 2.215.075
REsp 2.177.940

Danilo Vital
é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.