O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que a trava de 30% para o aproveitamento de prejuízos fiscais deve ser aplicada mesmo na hipótese de extinção da empresa – ainda que por incorporação. Medida que, na visão de advogados de contribuintes, restringe o direito à compensação. Trata-se de um tema de bastante impacto. Empresas que tiveram prejuízo podem, por lei, usá-lo para reduzir os valores dos tributos que incidem sobre o lucro – Imposto de Renda (IRPJ) e CSLL. Só que há um limite de 30% ao ano, a chamada trava. Significa que se a empresa teve R$ 1 milhão de lucro, por exemplo, ela poderá usar até o limite de R$ 300 mil de prejuízo para reduzir a sua base de cálculo. Incidiriam IRPJ e CSLL, então, sobre R$ 700 mil e não sobre R$ 1 milhão. O STF decidiu, no ano de 2019, que a trava é constitucional. Mas naquela ocasião os ministros não entraram no detalhe de empresas que foram incorporadas, divididas ou que participaram de processo de fusão. Por isso, a discussão. Advogados defendem o abatimento integral dos prejuízos fiscais nessas hipóteses porque, se não for assim, o crédito pode se perder completamente. Existe previsão em lei que impede a empresa adquirente de usar o prejuízo fiscal da empresa adquirida. “Impedir a utilização desse crédito integralmente no momento da extinção da empresa equivale a extingui-lo. É permitir uma arrecadação ilegítima da União”, diz Bruna Luppi, sócia do escritório Vieira Rezende Advogados. A decisão que validou a trava também para as empresas extintas é da 2ª Turma. O julgamento ocorreu no Plenário Virtual da Corte. Foi concluído à meia-noite de sexta-feira com placar de quatro votos a um (RE 1357308). Relator do caso na turma, o ministro Kassio Nunes Marques considerou que o entendimento da limitação do direito de compensação de prejuízos fiscais do IRPJ e da base de cálculo negativa da CSLL não foge ao precedente de 2019 do STF. A motivação dessa decisão, segundo ele, se aplica ao caso concreto. O ministro citou trecho da decisão do ano de 2019 no sentido de que a trava estipula um auxílio ao contribuinte. Ele diz que não há um direito adquirido a deduzir integralmente todos os prejuízos passados do lucro para não se pagar o imposto. Nunes Marques considerou, ainda, não caber ao Poder Judiciário conceder ou estender benefício fiscal não previsto na legislação tributária. O seu voto foi seguido pelos ministros Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Gilmar Mendes. O ministro Edson Fachin foi o único na turma que divergiu do entendimento. Ele considerou que a discussão não se encerrou com a decisão de 2019. Para o ministro, se admitida a limitação à compensação de prejuízos fiscais e impedido o contribuinte em promover sua automática compensação integral ocorre, inevitavelmente, a tributação do que não constituiu renda, mas sim patrimônio, que não pode ser tributado pela União. Fachin acrescentou que a limitação interperiódica à compensação de prejuízo é incompatível com o conceito constitucional de renda e também afronta os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da vedação de confisco, em especial, em se tratado de contribuinte que venha a encerrar suas atividades empresariais com prejuízo fiscal A 2ª Turma julgou o tema por meio de um recurso envolvendo a Stemac Grupos Geradores. A empresa alegou, no processo, que respaldar a limitação ao aproveitamento dos prejuízos fiscais, em situações de extinção das sociedades empresariais, implicaria deturpação da regra de competência tributária do IRPJ e da CSLL. A União, por sua vez, apontou que não cabe ao Poder Judiciário desconsiderar os limites estabelecidos na concessão de benefício fiscal, alcançando contribuinte não contemplado na legislação aplicável ou criar situação mais favorável ao contribuinte, sob o risco de agir como legislador. A decisão dos ministros da 2ª Turma não tem efeito vinculante. Mas, segundo advogados, pode servir como precendente para os julgamentos nas instâncias inferiores, o que é ruim para os contribuintes. Porém frisam que as discussões ainda não estão encerradas. Há expectativa de que a 1ª Turma analise algum outro caso tratando do mesmo tema e indique o tema para repercussão geral. Nessa hipótese, caberia ao Plenário – que tem participação dos onze ministros da Corte – dar a palavra final.