1 – Da Constituição e do Estado Democrático e Social de Direito

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 1º, recriou o Estado autoritário que vigia até então e estabeleceu que o Estado Brasileiro configura-se em Estado Democrático e Social de Direito e seu poder político emana do povo, que o exerce diretamente ou por meio de representantes eleitos, in verbis:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(…)
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

O dispositivo constitucional em referência prescreve que, no Estado Brasileiro, a vontade do povo é a fonte jurígena essencial e encontra-se especialmente impregnada no Texto Maior.

2 – Princípios federativo e da segurança jurídica – A delegação de competência legislativa privativa da União em "questões específicas"

O princípio federativo e os princípios da supremacia das normas constitucionais, da separação dos poderes e da segurança jurídica, dão o tom da produção legislativa.

Um dos esteios do Estado Democrático e Social de Direito é o princípio da tripartição dos poderes, que atribui ao Poder Legislativo a função de criar normas jurídicas, sob os vínculos das normas constitucionais.

O principal sujeito competente para realizar a produção legislativa prescrita no Texto Maior é o Poder Legislativo (01), (02).

Dentre as normas constitucionais que tratam da distribuição de competências legislativas está o art. 22, I, parte final, da CF/88, que confere ao Poder Legislativo Federal capacidade para criar normas jurídicas trabalhistas imperativas, proibitivas e permissivas, para regular o contrato individual de trabalho e seu entorno, in verbis:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
I – direito (…) do trabalho;
(…)

Além do disposto, o constituinte de 1988, no parágrafo único do mesmo artigo criou uma hipótese de delegação, aos Estados Membros e ao Distrito Federal, de competência legislativa privativa da União, relativa a questões específicas identificadas e determinadas pelo legislador complementar a partir dos incisos do próprio art. 22, in verbis:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
(…)
Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

Raul Machado Horta leciona que, a delegação de competência prescrita no art. 22, parágrafo único, não comporta generalidades, "requerendo, ao contrário, a particularização de ‘questões específicas’, subtraídas ao elenco das matérias incluídas na privatividade legislativa da União" (03). Sendo que:

"A transferência da competência de legislar da União para os Estados será submetida, por força da exigência de ‘questões específicas’, à especificação do conteúdo da legislação transferida e à estipulação dos termos de seu exercício, aplicando-se à transferência de competência legislativa inter-estatal as regras que condicionam a delegação legislativa do Congresso ao Presidente da República (art. 68,§2º), considerando a natureza limitada e controlada de uma e outra forma de transferência de competência legislativa" (04).

Destaca-se, portanto, a necessidade de a delegação legislativa ser específica, limitada e controlada. Estas exigências decorrem do caráter pétreo do pacto federativo.

Nos termos do art. 60, § 4º, I, da CF/88, o referido pacto foi feito para durar. A generalidade ou a flexibilidade na delegação de competência legislativa privativa da União vulnera o mesmo e desrespeita o art. 60, §4º, I, da Constituição (05). A competência legislativa é um pressuposto para a validade de uma norma jurídica e tem seu lastro no formato federal do Estado Brasileiro (06).

3 – Da delegação da competência legislativa privativa da União para a criação de salário profissional – Do dever de respeito, do legislador, às demais normas constitucionais

Com fundamento no permissivo contido no art. 22, parágrafo único, da CF/88, o legislador infraconstitucional criou a Lei Complementar nº 103/00 para delegar aos Poderes Legislativos dos entes federados parciais a matéria regida pelo art. 7º, V, do Texto Maior. Esta lei tem o seguinte texto:

Lei Complementar nº 103, de 14 de julho de 2000
Autoriza os Estados e o Distrito Federal a instituir o piso salarial a que se refere o inciso V do art. 7o da Constituição Federal, por aplicação do disposto no parágrafo único do seu art. 22.
Art. 1o Os Estados e o Distrito Federal ficam autorizados a instituir, mediante lei de iniciativa do Poder Executivo, o piso salarial de que trata o inciso V do art. 7o da Constituição Federal para os empregados que não tenham piso salarial definido em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho (07).

Note-se que a questão especificamente delegada pela LC nº 103/00 foi tão somente a instituição do piso salarial referido no inc. V, do art. 7º, da CF/88, cujo conteúdo vai abaixo:

CF/88, art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(…)
V – piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho;
(…)

No exercício de sua competência legislativa privativa originária, o legislador nacional está obrigado ao cumprimento e à ponderação entre o produto normado e os demais princípios e regras constitucionais, com destaque especial para os direitos e garantias fundamentais prescritos na Constituição. Pois, delegando competência legislativa, por meio da LC nº 103/00, o legislador complementar também delegou ao legislador estadual o dever de observância destas mesmas normas constitucionais.

Gilmar Ferreira Mendes, sobre esta vinculação, leciona que o legislador, no exercício de suas competências legislativas, está obrigado a observar rigorosamente os limites estabelecidos pela Constituição, dentre eles os demais direitos fundamentais que contornam o direito a ser regulamentado (08).

4 – Da diferença entre piso salarial profissional e salário mínimo nacional – Da vinculação da jornada de trabalho prevista no art. 7º, XIII a ambos

O piso salarial previsto no inciso V, da Constituição, é um salário específico para cada função laboral existente. Sua identidade jurídica está em configurar valor monetário correspondente à complexidade e à extensão da função desenvolvida por dado trabalhador.

Em função destas características, o referido piso é chamado correntemente de salário profissional. Assim, não obstante a terminologia utilizada pelo texto constitucional, o que distingue este instituto de outros similares são estas suas características. Neste sentido, a lição de Arnaldo Sussekind:

Se o que o inciso V do art. 7º da Constituição denomina de "piso salarial" deve ser "proporcional à extensão e à complexidade do trabalho", então, em bom direito, trata-se de salário profissional. Este é que tem em vista a natureza do trabalho exercido pelos profissionais habilitados a executá-lo. Já o piso salarial não tem em conta a função exercida pelo trabalhador, mas a circunstância dele integrar uma categoria, ou uma empresa" (09).

Superada a questão terminológica, percebe-se que o salário profissional/piso salarial, prescrito no inciso V, do art. 7º, da CF, não se confunde com o salário mínimo nacionalmente unificado previsto no inciso IV do mesmo artigo.

CF/88, art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(…)
IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;
(…)

O salário prescrito no inciso IV caracteriza-se por ser, necessariamente, fixado por lei – portanto, é matéria excluída da competência dos sujeitos coletivos trabalhistas – e deve possuir valor mínimo e igual para todos os trabalhadores do Estado Brasileiro. Ou seja, o dispositivo constitucional impõe ao legislador que trate com igualdade todos os trabalhadores, cumprindo a exigência de unificação nacional do valor para o fim de proteger o vínculo federativo.

Já o salário do inciso V tem seu fundamento na diversidade de funções exercidas pelos trabalhadores. Aqui, ao invés da igualdade, o que deve imperar na composição do valor do salário é a diferença de valores baseada em diferenças e complexidades de funções exercidas pelos trabalhadores.

Não obstante as singularidades apontadas, o salário mínimo nacional e o piso salarial profissional têm em comum o fato de serem contraprestações financeiras à jornada de trabalho de 8 horas diárias e 44 horas semanais, estipulada pelo inc XIII, do art. 7º, da CF/88:

Art. 7º.
XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.
(…)"

Tanto o legislador nacional quanto os sujeitos coletivos trabalhistas (sindicatos/empresas) – estes últimos por meio de convenções e acordos coletivos – podem criar jornadas de trabalho menores que a prevista no inciso XIII, com fundamento na cláusula de abertura prescrita no caput do art. 7º, e vinculá-las a pisos salariais prof

E do mesmo modo que a criação dos pisos profissionais, a atribuição de jornada de trabalho especial e o seu vínculo a estes últimos, exigem edição de norma jurídica própria. Isto é, a jornada de trabalho especial deverá ser prescrita de forma expressa e estar vinculada ao salário profissional correspondente, sob pena de prevalecer a aplicação da jornada geral prescrita no inciso XIII supra transcrito.

Para garantir que dado trabalhador tenha uma jornada especial vinculada a um piso salarial ou salário profissional (inc. V), tanto o primeiro quanto o segundo deverão constar de normas jurídicas especiais, sejam elas veiculadas por lei ou por convenção ou acordo coletivo de trabalho.

Neste sentido, veja-se a Lei nº 7.394/85 que regula a jornada especial de trabalho e o salário profissional do técnico em radiologia:

Art. 14 – A jornada de trabalho dos profissionais abrangidos por esta Lei será de 24 (vinte e quatro) horas semanais
Art. 16 – O salário mínimo dos profissionais, que executam as técnicas definidas no Art. 1º desta Lei, será equivalente a 2 (dois) salários mínimos profissionais da região, incidindo sobre esses vencimentos 40% (quarenta por cento) de risco de vida e insalubridade

De igual modo, a Lei nº 3.999/61 fixa a jornada especial de trabalho para o médico e prescreve-lhe o salário profissional:

Art 5º Fica fixado o salário-mínimo dos médicos em quantia igual a três vezes e o dos auxiliares a duas vezes mais o salário-mínimo comum das regiões ou sub-regiões em que exercerem a profissão.
Art 8º A duração normal do trabalho, salvo acordo escrito que não fira de modo algum o disposto no artigo 12, será:
a) para médicos, no mínimo de duas horas e no máximo de quatro horas diárias;
(omissis)

Nos mesmos moldes acima, a Lei nº 4.950-A/66 fixa a jornada especial de trabalho dos engenheiros, químicos, arquitetos, agrônomos e veterinários e prescreve-lhes salário profissional:

Art. 3º Para os efeitos desta Lei as atividades ou tarefas desempenhadas pelos profissionais enumerados no art. 1º são classificadas em:
a) atividades ou tarefas com exigência de 6 (seis) horas diárias de serviço;
b) atividades ou tarefas com exigência de mais de 6 (seis) horas diárias de serviço.
Parágrafo único. A jornada de trabalho é a fixada no contrato de trabalho ou determinação legal vigente.
Art. 4º Para os efeitos desta Lei os profissionais citados no art. 1º são classificados em:
a) diplomados pelos cursos regulares superiores mantidos pelas Escolas de Engenharia, de Química, de Arquitetura, de Agronomia e de Veterinária com curso universitário de 4 (quatro) anos ou mais;
b) diplomados pelos cursos regulares superiores mantidos pelas Escolas de Engenharia, de Química, de Arquitetura, de Agronomia e de Veterinária com curso universitário de menos de 4 (quatro) anos.
Art. 5º Para a execução das atividades e tarefas classificadas na alínea a do art. 3º, fica fixado o salário-base mínimo de 6 (seis) vêzes o maior salário-mínimo comum vigente no País, para os profissionais relacionados na alínea a do art. 4º, e de 5 (cinco) vezes o maior salário-mínimo comum vigente no País, para os profissionais da alínea b do art. 4º.

O Ministro Nelson Jobin, do Supremo Tribunal Federal, em voto proferido na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2358, considerou que a natureza do salário mínimo é residual, ou seja, "aplicável a quem não tem piso salarial" (Cf. fls.552, dos autos). Sendo que o mesmo aplica-se à jornada de trabalho geral fixada no inciso XIII, do art. 7º, da Constituição.

Assim, se não houver uma norma especial para a jornada de trabalho e outra para salário profissional, aplicar-se-ão à hipótese faltante as normas gerais relativas ao piso mínimo nacional (inc. IV) e a jornada de trabalhado de 44 horas (inc. XIII).

5 – Da ausência de delegação de competência legislativa para criar jornada de trabalho especial

Como dito acima, o legislador nacional e os sujeitos coletivos tem autorização constitucional para regular tanto a jornada especial quanto o salário profissional.

Todavia, o legislador estadual, no exercício estrito da delegação legislativa contida na LC nº 103/00, art. 1º, só tem competência para regular os salários profissionais (piso salarial), com isso, o legislador estadual continua incompetente para legislar sobre jornada de trabalho.

Como a delegação legislativa deve ser específica e expressa, relativamente a jornada de trabalho esta delegação não existe, por isso, todo piso salarial – também chamado de piso salarial regional – criado por legislador estadual tem por correspondência a jornada de trabalho de 44 horas semanais e 8 diárias, nos termos do art. 7º, XIII, da Constituição.

6 – Dos pressupostos para a criação do salário profissional regional

No atual ordenamento jurídico, os pisos salariais garantidos pelo inciso V, do art. 7º, podem ser qualificados de nacionais ou regionais. Serão pisos nacionais quando forem criados por lei nacional; e serão pisos salariais regionais quando criados pelas assembléias legislativas ou pela câmara legislativa distrital, no exercício da competência delegada supra referida.

Seja na hipótese de veiculação nacional ou estadual/distrital, aos pressupostos para a criação do piso salarial profissional, são os mesmos, i.é., aqueles prescritos no inc. V, do art. 7º, da CF (V – piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho).

O termo proporcional previsto no dispositivo vincula-se à natureza do serviço prestado pelo empregado, se mais complexo ou menos complexo, sem perder de vista a jornada de trabalho, se maior ou se menor.

Note-se que, a conjunção "e" veiculada no dispositivo em destaque tem natureza includente, i.é., o salário profissional poderá ser maior ou menor dependendo da complexidade da função exercida e da duração da jornada de trabalho, cumulativamente.

Reconhecendo esta cumulatividade de critérios o Ministro Moreira Alves, do Supremo Tribunal Federal, em voto proferido na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2358 – na qual a Corte declarou a inconstitucionalidade de piso salarial regional fluminense – assim decidiu:

(…) quanto ao piso salarial, como salário mínimo profissional, a lei deve estabelecer quais são as características com relação à extensão e à complexidade. São os dois elementos. Não basta só a extensão.

Assim, no âmbito da competência delegada pela Lei Complementar nº 103/00, é a complexidade da função que dará a base fática necessária para fundamentar o legislador estadual a distinguir os salários profissionais entre si.

Estas diferenças de funções profissionais deverão ser de pleno conhecimento do legislador estadual, que deverá fundar-se em estudos técnicos sólidos capazes de auxiliá-lo a distinguir as funções profissionais e as diferenças existentes entre elas.

O descumprimento deste dever constitucional de especificação e justificação das diferenças das funções, para fins de atribuição de diferentes pisos salariais, subverterá a realidade e fará incidir a proibição implícita no princípio da igualdade de tratamento em situações iguais, bem como resultará na criação de salariais mínimos regionais, o que está proibido pelo inciso IV, da Constituição (10).

Portanto, a diferença entre um salário profissional e um salário mínimo está na fundamentação fática feita pelo legislador em relação às diferenças reais existentes entre as funções exercidas pelos trabalhadores.

O pressuposto que norteia o salário mínimo e o salário profissional é o binômio igualdade/diferença. O primeiro, como mínimo que é, pressupõe a linearidade (igualdade de tratamento), além da criação por lei nacional capaz de unificar os entes federados. O segundo, ao contrário, pressupõe a diferença de tratamento baseado nas diferenças reais existentes entre as profissões. Sem a fundamentação das diferenças e a atribuição de salários profissionais compatíveis com as mesmas, o salário profissional deixa de dar tratamento diferente e passa a dar tratamento igual.

Se o legislador estadual, sob a delegação da LC nº 103/00, não distingue suficientemente as profissões, nem lhes atribui remunerações compatíveis às diferenças, invade diretamente a competência legislativa privativa da União contida no inciso IV, da Constituição, e cria um salário mínimo regional. O que é inconstitucional.

7 – Conclusões

a) Para ser válido, o piso salarial regional (salário profissional) criado no exercício da delegação legislativa contida na Lei Complementar nº 103/00, deve observar os critérios contidos no inciso V, do art. 7º, da CF/88, sob pena de inconstitucionalidade;

b) O piso salarial regional tem sua contraprestação laboral na jornada de trabalho prescrita no inciso XIII, do art. 7º, da CF/88, dado a incompetência do legislador estadual para tratar da matéria jornada de trabalho;

c) Aos trabalhadores com jornada de trabalho inferior ao prescrito no inciso XIII não se aplica o valor integral do piso salarial regional, mas o valor proporcional, por ausência de norma jurídica especial que vincule o referido valor àquela jornada de trabalho, sob pena de ofensa ao princípio da segurança jurídica e do Estado Democrático e Social de Direito.

8 – Referências bibliográficas

GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

HORTA, Raul Machado. Estudos de direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p. 415.

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 3.ed. rev.São Paulo: Saraiva, 2004, p. 117.

SUSSEKIND, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p. 185-186.

Notas

(01) CF/88, "Art. 44. O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal."

(02) CF/88, "Art. 5º (…) II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;"

(03) HORTA, Raul Machado. Estudos de direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p. 415.

(04) Idem, ibidem, p. 415. Destaques nossos.

(05) CF/88, art. 60, "§ 4º – Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I – a forma federativa de Estado;".

(06) Também neste sentido: SILVA, José Afonso. Processo constitucional de formação das leis. 2.ed., 2ª tiragem, São Paulo: Malheiros, 2007, p. 50.

(07) Destaques nossos.

(08) MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 3.ed. rev.São Paulo: Saraiva, 2004, p. 117.

(09) SUSSEKIND, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho. 4.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p. 185-186.

(10) No voto proferido na ADI nº 2358, o Ministro Marco Aurélio Mello, decidiu: "O texto constitucional relativo ao salário mínimo impõe a uniformidade de regência, e aí é inconcebível admitir-se a atuação normativa de cada uma das vinte e sete assembléias estaduais. Somente pode legislar sobre o salário mínimo o Congresso Nacional (…)". (fls. 526, dos autos).