A segurança jurídica sempre ocupou posição central no direito tributário. Em um sistema fundado na legalidade e na previsibilidade, pressupõe-se que o contribuinte que cumpre a norma vigente esteja em posição mais protegida do que aquele que opta por questioná-la judicialmente.

Essa lógica, contudo, vem sendo progressivamente tensionada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Nos últimos anos, especialmente em julgamentos tributários de grande impacto (como os que envolveram a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins), consolidou-se um padrão decisório marcado pelo uso recorrente da modulação de efeitos. Prevista no artigo 27 da Lei nº 9.868/99 como técnica excepcional destinada à preservação da segurança jurídica e do interesse social, a modulação passou a desempenhar papel central na definição dos efeitos econômicos das decisões constitucionais.

O problema não está na técnica em si, mas na perda de sua excepcionalidade.

Quando utilizada de forma reiterada, a modulação deixa de funcionar como mecanismo pontual de estabilização institucional e passa a operar, na prática, como instrumento de gestão fiscal. Seus efeitos ultrapassam a simples contenção de impactos financeiros e passam a influenciar diretamente o comportamento dos contribuintes.

Forma-se, assim, um cenário de segurança jurídica seletiva.

De um lado, contribuintes que, diante de dúvidas sobre a constitucionalidade de determinada cobrança, recorrem ao Judiciário e conseguem mitigar os efeitos financeiros de eventual mudança de entendimento. De outro, aqueles que, confiando na presunção de legitimidade da lei, cumprem regularmente a obrigação tributária e acabam suportando integralmente os impactos de decisões posteriores.

Quando litigar se transforma em proteção jurídica
A consequência é evidente: a proteção jurídica passa a depender menos da legalidade da cobrança e mais da iniciativa de litigá-la.

Esse fenômeno já pode ser observado em diversos julgamentos recentes do STF em matéria tributária, nos quais a limitação temporal dos efeitos decisórios não apenas ajusta, mas efetivamente define o alcance prático das decisões. Nesses casos, o tempo (e não apenas o direito) passa a ser elemento determinante do resultado.

Na prática, o Supremo deixa de influenciar apenas a solução das controvérsias e passa a induzir estratégias de comportamento econômico e processual.

Com isso, garantias constitucionais estruturantes, como a proteção da confiança e a previsibilidade das relações jurídicas, sofrem progressivo esvaziamento. O que deveria operar como limite rígido à atuação estatal torna-se relativizável conforme as circunstâncias concretas e os impactos financeiros envolvidos.

Como observa Humberto Ávila, a segurança jurídica não se reduz à estabilidade formal das normas, mas compreende a proteção da confiança legítima dos destinatários do Direito. Quando essa confiança é comprometida, não se fragiliza apenas a aplicação das normas, mas a própria legitimidade do sistema jurídico.

Judicialização se torna estratégia de gestão tributária
Ao transformar a judicialização em variável relevante de proteção patrimonial, o modelo atual estimula comportamentos defensivos. Litigar deixa de ser medida excepcional e passa a integrar a estratégia ordinária de gestão tributária, não necessariamente para discutir ilegalidades evidentes, mas como mecanismo de proteção diante da imprevisibilidade institucional.

Cria-se, assim, um ciclo de retroalimentação: quanto mais frequente o uso da modulação como ferramenta decisória, maior o incentivo à litigância; e quanto maior a litigância, mais necessária se torna a própria modulação para administrar seus efeitos.

Não se ignora o contexto fiscal em que essas decisões são proferidas. A complexidade do sistema tributário brasileiro e a relevância arrecadatória de determinados tributos impõem limites concretos à atuação jurisdicional. Ainda assim, soluções pragmáticas não podem comprometer a coerência do modelo constitucional nem inverter a lógica elementar da segurança jurídica.

A proteção jurídica não pode se transformar em benefício condicionado à estratégia processual do contribuinte.

Quando a confiança na ordem jurídica deixa de ser suficiente e a proteção passa a depender da disposição para litigar, o sistema deixa de premiar a boa-fé e passa, silenciosamente, a institucionalizar a desconfiança.

No limite, a distorção é inevitável: se o contribuinte que cumpre a lei assume mais riscos do que aquele que a questiona, qual é, afinal, o papel da legalidade no direito tributário?

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Referências

Lei nº 9.868/1999, art. 27, disponível aqui

Tese de repercussão, disponível aqui

ÁVILA, Humberto. Teoria da Segurança Jurídica , 4ª Edição, ver. atual. e ampl. – São Paulo: Malheiros, 2016, p. 218.