Resumo: A desapropriação por utilidade pública não abarca a cobraça do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI). Ocorre que alguns municípios, estes que possuem competência para efetuar a cobrança de referido imposto, entendem que a cobrança é válida e legal. Pretende-se demonstrar que não há que se falar em dever de recolhimento de ITBI nestas ações, visto que inexistente o respectivo fato gerador, que é a transmissão do bem. A desapropriação é forma originária de aquisição de propriedade, o que importa em dizer que é por si mesma suficiente para instaurar a propriedade em favor do Poder Público, esta independe de qualquer vinculação com o título jurídico anterior.

Palavras-chave: ITBI. Desapropriação. Utilidade Pública. Não Incidência.

1. INTRODUÇÃO.

Objetiva-se, com esse trabalho, demonstrar a ilegalidade das leis municipais que instituem a incidência do ITBI na aquisição da propriedade imobiliária por meio da desapropriação por utilidade pública. Sabe-se que o tema proposto se afasta, e muito, do que é praticado no dia-a-dia.

Em um Estado Democrático de Direito há a necessidade de os entes políticos que o formam serem providos de recursos, a fim de que cada um possa atender às suas próprias despesas, viabilizando a manutenção da estrutura político-administrativa desse Estado e de suas ações de governo. Para tanto, são criadas fontes de receitas, dentre as quais está a receita de natureza tributária.

A Constituição Federal, para o ingresso de receita tributária, criou um sistema misto de partilha de competência, em que o poder de criar tributos é repartido entre os vários entes da federação – União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios. Todos eles têm competência para criar determinados tributos. Contudo, o ente político, ao exercer sua competência tributária, está submetido a vários balizamentos definidos na Constituição e demais normas infraconstitucionais, dentre os quais está o campo de incidência do tributo e, conseqüentemente, de não-incidência (imunidade). Na hipótese desses limites serem ultrapassados, o ente exercerá competência que não lhe foi autorizada.

Este trabalho pretende demonstrar que o legislador municipal, ao instituir o ITBI para as desapropriações por utilidade pública, ultrapassou essas fronteiras.

A Constituição Federal de 1988 (artigo 156, II) estatui que os Municípios podem instituir imposto sobre transmissão a qualquer título, onerosa e inter vivos de bens imóveis e de direitos reais sobre imóveis. Pela leitura do texto citado, verifica-se que a competência outorgada aos municípios possui uma série de limitações impostas ao legislador municipal. Dentre elas, a impossibilidade de o tributo municipal abranger hipóteses em que não há transmissão voluntária de bens. Isto significa que o Município não tem competência para tributar as formas originárias de aquisição da propriedade imobiliária, tal como ocorre na usucapião ou na desapropriação.

A transmissão imobiliária pressupõe a manifestação de vontade, que é materializada por meio da efetivação de um negócio jurídico hábil a gerar obrigações entre as partes. O que não ocorre na desapropriação por utilidade pública.

Pretende-se ainda diferenciar compra e venda de aquisição originária de propriedade e também sobre os preceitos constitucionais e jurisprudências sobre o assunto, além de conceituar a ação de desapropriação por utilidade pública e o imposto sobre transmissão de bens imóveis.

2 – IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS “INTER VIVOS” – ITBI

Trata-se de imposto de competência municipal, relacionado à transmissão de bens imóveis “inter vivos”, utiliza-se a sigla ITBI para se referir a este imposto. Destaca-se que o recolhimento deste imposto se dá com o registro da Escritura Pública de Transmissão, feita no Cartório de Registro de Imóveis do local do imóvel.

O artigo 156 da Constituição Federal estabelece que:

Artigo 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

II. transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.

§2º. ….

I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

Importante mencionar que toda transmissão “Inter Vivos” deve ser obrigatoriamente por ato oneroso.

O parágrafo segundo do art. 156 da Constituição Federal menciona os casos de não incidência de referido imposto, são eles: sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Destaca-se que o fato gerador do ITBI é a transmissão de propriedade, direitos reais (com exceção das garantias) sobre os bens imóveis. O artigo 35 do CTN (Código Tributário Nacional) menciona o fato gerador do Imposto sobre Transmissão:

Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:

I – a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;

II – a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;

III – a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II.

Parágrafo único. Nas transmissões causa mortis, ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos sejam os herdeiros ou legatários.

Como já se viu, a competência de instituir o Imposto “Inter vivos” é dos Municípios, através de Lei Municipal. Nesta mesma lei deve conter o valor no qual incidirá a alíquota para a cobrança do imposto.

3 – A DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA COMO FORMA DE AQUISIÇÃO ORIGINÁRIA DE PROPRIEDADE

A desapropriação por utilidade pública ocorre quando a transferência do bem é conveniente, embora não seja imprescindível. A necessidade pública decorre de situações de emergência a ser resolvida satisfatoriamente. A competência executória, isto é, para promover efetivamente a desapropriação, providenciando todas as medidas e exercendo as atividades que culminarão na tranferência da propriedade, é mais ampla, alcançando, além das entidades da administração direta e indireta, os agentes delegados do Poder Público, como os concessionários e permissionários.

Trata-se de aquisição por modo originário de aquisição de propriedade, onde o Poder Público recebe o bem livre de vícios e expurgado dos ônus que o gravam, os quais se subrogariam no preço da indenização.

Com escopo de diferenciar essas formas de aquisição, VENOSA (2003) ensina que, na aquisição originária, o adquirente não guarda qualquer relação com os titulares precedentes, ainda que estes possam ter efetivamente existido. Diferentemente, da aquisição derivada, em que há essa relação com o antecessor, por haver transmissão da propriedade de um sujeito para outro.

Assim sendo, a aquisição da propriedade opera-se com a sentença na ação de desaprorpiação, e ao Cartório de Registro de Imóveis cumpre registrá-la à vista dos elementos constantes no título apresentado, logo, para a tranferência do domínio basta o título traslativo da propriedade, que no caso decorre de aquisição originária mediante processo expropriatório.

Ressalta-se que a aquisição orginária não se caracteriza como transferência da propriedade, mas obtenção da propriedade de forma originária.

Conforme argumentação de José Carlos de Moraes Sales, a desapropriação por utilidade pública possui como princípio basilar a predominância do interesse público sobre o particular:

“Com efeito, para Pontes de Miranda, “ O fundamento da desapropriação está em que havendo conflito entre o interesse público e entre o interesse privado, que se não previu em lei, se há de atender àquele, dando-se satisfação a este indiretamente”. (…) Daí haver acrescentar “ assim se chegou a uma transação, admitindo-se que o proprietário seja privado dos imóveis sobre o que se exerce o seu direito mediante justa indenização e apenas nos casos em que os bens se destinem a um fim de utilidade pública superior à função social que estava a desempenhar”. Manoel de Oliveira Franco Sobrinho defende o mesmo entendimento ao afirmar: “ A idéia fundamental, e que caracteriza juridicamente o instituto da desapropriação, sempre afirma que o interesse público deve prevalecer sobre o interesse privado”. José Carlos de Moraes Sales. A desapropriação à luz da doutrina e da jurisprudência. São Paulo: RT, 2009, p. 79.

Leciona ainda que:

“Com efeito, a desapropriação retira a propriedade de alguém (particular ou entidade pública menor), transferindo-a para o expropriante.(…). Porque na desapropriação o particular é despojado do domínio, compensa-se o vazio econômico por ele sofrido mediante o pagamento de uma indenização. Recompõe-se seu patrimônio com a soma correspondente ao desfalque gerado pela desapropriação.(…)”.(pg. 669)

Importante mencionar o entendimento de Hely Lopes Meirelles sobre a matéria:

“classificam-se os meios de aquisição de um bem em originários e derivados. Na forma originária não há transmissão da coisa, pois o fato jurídico em si é que enseja a transferência da propriedade, prescindindo de correlação com qualquer título jurídico de que seja titular o anterior proprietário, não havendo sub-rogação de titular a titular”. O Professor Hely Lopes Meirelles ensina que: “a desapropriação configura uma aquisição originária, porque não provém de nenhum título anterior, e, por isso, o bem expropriado torna-se insuscetível de reivindicação e libera-se de quaisquer ônus que sobre ele incidissem precedentemente, ficando os eventuais credores sub-rogados no preço”. (Direito de Construir. Hely Lopes Meirelles, 9 ª Edição, 2005. Editora Malheiros, p. 179.)

Sob este diapasão, percebe-se que a desapropriação engendra verdadeira ruptura da cadeia de sucessão dominial registrada na matrícula. Constitui o processo de desapropriação, em face de seu caráter excepcional, legítima exceção ao princípio da continuidade.

Dessa forma, a aquisição da propriedade pela via originária se dá livre de qualquer gravame, limitação, ônus ou embaraço decorrente de atos anteriores. Não se aplica a tais formas de obtenção da propriedade a regra basilar “nemo plus juris alium transferre potest quam ipsehabet” (ninguém pode transferir a outrem mais direitos do que tem), pelo simples fato de que não cabe falar em transmissão.

Conforme bem observado por JOSÉ CARLOS DE MORAES SALLES: “A lei não especifica o que deve constar da declaração de utilidade pública. É óbvio, entretanto, que o decreto respectivo deve individuar com precisão o bem declarado de utilidade pública, a fim de que não haja dúvida sobre o objeto da expropriação.” (SALLES, José Carlos de Moraes. A Desapropriação à luz da Doutrina e da Jurisprudência. São Paulo. Revista dos Tribunais. 6ªed. 2009. p. 90)

4– A NÃO INCIDÊNCIA DO ITBI NAS AÇÕES DE DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA

Como já mencionado, a Constituição Federal não cria tributos, ela apenas outorga competências tributárias aos entes políticos que estes a exerçam, mas para fazê-lo, a regra matriz da norma tributária deve estar prevista no texto constitucional. No caso do ITBI, o campo de incidência está restrito à hipótese de transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física.

Nesse ponto, revela-se importante tecer algumas considerações sobre a citada hipótese de incidência. A primeira observação a ser feita é quanto à expressa referência a “transmissão inter vivos”, ela afasta a hipótese de sucessão causa mortis, cuja tributação é da competência dos Estados, nos termos do artigo 155, I, da CF. Tal como, ao mencionar “ato oneroso”, fica afasta a transmissão a título gratuito, cuja competência tributária também pertence aos Estados e Distrito Federal. A segunda observação refere-se ao termo “bens imóveis, por natureza ou acessão física”, cuja definição está no artigo 79 do Código Civil de 2002. Este conceitua bens imóveis como sendo “o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente”.

Finalmente, a terceira e última observação a ser feita, refere-se ao fato de a “transmissão” da propriedade imobiliária apenas ocorrer após o registro do título no Registro de Imóveis (é o que estipula o artigo 1245 do novo Código Civil). O Código Civil de 1916 já dizia que a aquisição da propriedade imobiliária se dava pela transcrição do título de transferência no registro de imóveis. O Superior Tribunal de Justiça também entende no mesmo sentido. Devem ser conferidos os seguintes julgados: REsp 253.364-DF (DJU 16/04/2001, p. 104), AgRg no Ag 448.245-DF (DJU 09/12/2002, p. 309) e AgRg nos EDcl no Ag 717187 / DF (DJU 23/03/2006, p. 157).

Segundo entendimento doutrinário consolidado sobre a matéria, “classificam-se os meios de aquisição de um bem em originários e derivados. Na forma originária não há transmissão da coisa, pois o fato jurídico em si é que enseja a transferência da propriedade, prescindindo de correlação com qualquer título jurídico de que seja titular o anterior proprietário, não havendo sub-rogação de titular a titular.Já na derivada, ocorre relação negocial entre o proprietário e o adquirente, sendo necessário, portanto, a participação volitiva do transmitente” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 12ª ed. rer., amp. e atual. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2005, pag. 731).

Neste contexto, não há que se falar em exigência de recolhimento do ITBI (Imposto Sobre Transmissão de Bens Imóveis por Ato Oneroso “Inter Vivos”), porquanto que este possui como fato gerador a transferência, transmissão ou cessão de propriedade de imóveis, o que não ocorre com a desapropriação.

Segundo definição dada pelo artigo 16 do Código Tributário Nacional, podemos conceituar Imposto como o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte.

Afirma o Código Tributário Nacional (CNT) no § 1º do artigo 113:

“A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente”.

Destarte, a obrigação tributária principal nasce com a ocorrência no mundo do fato previamente descrito na norma como capaz de gerá-la.

Nesse sentido, é o entendimento dos Tribunais:

“A jurisprudência majoritária do Tribunal do Estado de São Paulo entende que a desapropriação não enseja a tributação de ITBI, por se tratar de forma originária de aquisição da propriedade”.

“Desapropriação- Forma de aquisição originária da propriedade- Acordo quanto ao valor da indenização não altera sua natureza jurídica. Ilegítimo condicionar expedição de carta de adjudicação ao recolhimento do ITBI – Recurso de agravo provido. (9.112.906-62.2009.8.26.0000- Apelação, Relator (a): Regina Capistrano, Comarca: São Paulo , Orgão julgador: 1ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 05/04/2011, Data de registro; 13/04/2011, outros números: 994090033922)”.

“ITBI – Tributação com relação a áreas desapropriadas – Hipótese de não incidência – Inexistência de fato gerador – Sentença mantida – Recurso de ofício e apelo da Municipalidade desprovidos. (9.098.085-92.2005.8.26.000 Apelação / ITBI – Imposto de Transmissão Inter Vivos de Bens Móveis e Imóveis, Relator (a) Gonçalves Rostey, Comarca: Araçatuba, Orgão julgador: 14ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 07/10/2010, Data de registro: 26/11/2010, Outros números: 0435019.5/2-00, 99.05.32043-0).”

“Desapropriação – ITBI – O imposto sobre transmissão de bens imóveis não incide na hipótese de desapropriação ante a inexistência de fato gerador. Recurso provido. (0039116-53.199.8.26.0000 – Agravo de instrumento / Desapropriação, Relator (a): Lineu Peinado, Orgao julgador: 2ª Câmara de Direito Público, Data de registro: 29/06/1999, Outros números: 109.032-5/9-00, 994.99.039116-2).”

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS: IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA: C.F., art. [150], VI, a.EMPRESA PÚBLICA QUE EXERCE ATIVIDADE ECONÔMICA E EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO: DISTINÇÃO.

I. – As empresas públicas prestadoras de serviço público distinguem-se das que exercem atividade econômica. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é prestadora de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, motivo por que está abrangida pela imunidade tributária recíproca: C.F., art. [150],VI, a.II. – R.E. conhecido e provido.RE 354897 RS – Relator : CARLOS VELLOSO – julgamento 17/08/2004.

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 374.314 – MG (2013/0236779-0) RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES AGRAVANTE : MUNICÍPIO DE UBERLÂNDIA PROCURADOR : ANTÔNIO AMADO MAIOLINO JUNIOR E OUTRO (S) AGRAVADO : CONSÓRCIO CAPIM BRANCO ENERGIA – CCBE ADVOGADOS : PAULO ROBERTO MIRO DA SILVA E OUTRO (S) PAULO ROBERTO MIRO DA SILVA JÚNIOR EMENTA PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO VIA CORREIO ELETRÔNICO. FAC-SÍMILE OU PETIÇÃO ELETRÔNICA. AUSÊNCIA DE EQUIPARAÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO. DECISÃO Trata-se de agravo contra decisão que inadmitiu recurso especial interposto pelo Município de Uberlândia em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado: “MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – DESAPROPRIAÇÃO -AQUISIÇÃO – ORIGINÁRIA DA PROPRIEDADE – INDENIZAÇÃO -INEXISTÊNCIA DE TRANSMISSÃO – INOCORRÊNCIA DE ONEROSIDADE – NÃO INCIDÊNCIA. 1. Não incide ITBI na aquisição de propriedade por meio de desapropriação, em razão da aquisição da propriedade se dar de forma originária, inexistente a onerosidade. 2. Sentença confirmada em reexame necessário, prejudicado o recurso voluntário”.

“TRIBUTÁRIO – ITBI – DESAPROPRIAÇÃO – AQUISIÇÃO ORIGINÁRIA – NÃO INCIDÊNCIA. Originária a aquisição da propriedade pela desapropriação, não gera tributo, assim não incidindo o imposto sobre transmissão de bens imóveis. (TJPR Reexame Necessário – 0064955-4, Relator: Newton Luz, Data de Julgamento: 04/11/1998, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: 30/11/1998 DJ: 5277)

REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – COBRANÇA DE ITBI – AQUISIÇÃO DE IMÓVEL POR MEIO DE USUCAPIÃO – MODO DE AQUISIÇÃO ORIGINÁRIO QUE NÃO IMPORTA EM TRANSMISSÃO – CONCEITO DE DIREITO PRIVADO QUE NÃO PODE SER ALTERADO PELA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA -INTELIGÊNCIA DO ART. [110] DO CTN – INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR – REMESSA OFICIAL DESPROVIDA – SENTENÇA MANTIDA.110CTN”Como a transmissão pressupõe uma vinculação, decorrente da vontade ou da lei, entre o titular anterior e o novo titular, descabe a cogitação de imposto em se tratando de aquisição originária, como no caso da desapropriação e do usucapião, por exemplo, em que inexiste qualquer vínculo entre aquele que perde o direito de propriedade e aquele que o adquire.” (Kioshi Harada, Direito financeiro e tributário. São Paulo: Atlas, 2003, p. 410). (TJSC 2009.013387-0, Relator: Carlos Adilson Silva, data de Julgamento: 22/11/2011, Terceira Câmara de Direito Público, Data de Publicação: Reexame Necessário em Mandado de Segurança n. , de Porto Belo).

Outrossim, o artigo 150 da Constituição Federal, em seu inciso VI, alínea a, prevê a imunidade tributária recíproca entre os entes públicos (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), especialmente no que concerne aos vossos patrimônios, rendas ou serviços.

As empresas públicas e sociedades de economia mistas representam formas recorrentes de inserção do estado na economia. Para preservar a igualdade que se espera no ambiente de livre iniciativa e livre concorrência, a Constituição, em seu artigo 173, prevê que tais conformações societárias são serão desoneradas de obrigações trabalhistas e tributárias, exercendo suas atividades em condições semelhantes as dos particulares atuantes no seguimento.

A norma imunizante, repita-se, por oportuno, é decorrência imediata do princípio federativo, visando a preservar a igualdade entre os entes federados. Não representa portanto, privilégio ou prerrogativa de entidades públicas, mas vedação de ordem constitucional à produção legislativa tributária de um ente em relação ao outro para que não surjam deformidades no fino equilíbrio de poderes.

A definição do alcance normativo da imunidade tributária, por tanto, deve preservar a dinâmica da ordem econômica constitucional, que distingue os ambientes sujeitos à exclusividade estatal e os ambientes sujeitos à livre concorrência.

O argumento predominante nos acórdãos analisados diz respeito ao ambiente de atuação d ente que busca e extensão da imunidade tributária recíproca: saber se a empresa atua em regime de competição com outros agentes ou se é o único prestador de serviço considerado. A elevação desse parâmetro tem por pano de fundo a distinção já mencionada sobre as formas de inserção de Estado na economia, seja explorando atividade econômica em sentido estrito, seja prestando serviços públicos. Naquela, que tem por pressuposto a busca primordial do lucro, vincula-se ao sistema do art. 173 da Constituição, que o põe em igualdade com os demais particulares atuantes no segmento, visando a afastar potenciais vantagens comparativas ao ente público e seus efeitos anticoncorrenciais. Quando atua na prestação de serviços públicos – atividade de prestação privativa do Estado, à exceção de serviços de educação e saúde -, por sua vez, inexistente a ocorrência, afasta a racionalidade do art, 173, atraindo por mimetismo a regra do art. 150, VI, § 2º.

Apesar de ser uma preocupação manifestada em abstrato em todos os julgamentos observado, a não observação minuciosa do complexo de atividades desempenhadas por essas empresas públicas e sociedades de economia mista, às quais vem sendo reconhecida a imunidade tributária recíproca por extensão, já tem gerado perplexidades na âmbito concorrencial. Hipótese isolada até o momento, mas com multiplicidade de casos envolvidos – inclusive com repercussão geral reconhecida – diz respeito à definição de abrangência do reconhecimento da imunidade tributária à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) no RE 601392. No caso, a imunidade da ECT vinha sendo declarada de forma irrestrita pelo Supremo Tribunal Federal em relação as suas atividades, abarcando inclusive os serviços prestados por empresas terceirizadas. Contudo, a percepção de que o serviço sujeito ao monopólio estatal não contempla todas as atividades desenvolvidas pela ECT e que parte (considerável) dela é desemprenhada em regime de livre concorrência, afinado a outros entes do setor privado levo o STF a reconhecer a repercussão geral da matéria, fundando-se na necessidade de delinear o alcance da imunidade quanto às atividades específicas.

Vê-se, com isso, que, apesar de o argumento de preservação da concorrência estar presente na unanimidade dos acórdãos analisados, ele tem tido forte apelo teórico e a identificação da imunidade tem sido com o ente e não cm a atividade, dando alcance indesejável a imunidade do ponto de vista concorrencial. Tal fato leva a concluir que, para melhor aferição do parâmetro concorrencial, a análise não deve perder de vista a(s) atividades(s) efetivamente desempenhada(s) pelo ente que pleiteia a imunidade, identificando-se como imunes a renda, bens e serviços afetos aquela atividade e não superpondo a imunidade ao prestador, o que pode acontecer, mas não ocorre necessariamente.

Partindo, contudo, da invocação recorrente ao exercício de competências públicas sem distorções concorrências como norte de avaliação para fins de reconhecimento da imunidade tributária recíproca, serão consideravelmente as atividades da estatal e, a partir de um esforço interpretativo de projeção de atuação, ver se suas atividades (isoladamente consideradas) se adéquam às premissas fixadas.

O Supremo Tribunal Federal já manifestou sobre o assunto: “O usucapião e a desapropriação são formas de aquisição originária de propriedade e, por isso, não autorizam a incidência do ITBI (STF, RDA 73:160 e RTJ, 117:652)”.

Assim, o mesmo entendimento utilizado para o usucapião pode ser utilizado para as ações de desapropriação, pois são formas originárias de aquisição de propriedade, a transmissão nesse caso é utilizada como forma necessária e não como vontade individual, pois em ambos os casos, retiram a propriedade do domínio do proprietário inserindo-a no patrimônio do Estado.

Outro argumento que pode ser utilizado para enfatizar essa questão é de que somente o Estado, pessoas jurídicas de direito público detém o poder de desapropriar,

CARVALHO FILHO (2007) advoga que a desapropriação gera aquisição originária da propriedade. Isso porque, para ele, a aquisição derivada depende de participação volitiva de outra pessoa, sendo imprescindíveis as figuras do transmitente e do adquirente. O que não ocorre na desapropriação.

GASPARINI (2008) defende que a aquisição da propriedade pela desapropriação é originária, uma vez que não há quem transmita a propriedade para o Estado, que a adquire independente de qualquer vinculação com o título jurídico do então proprietário.

Por fim, o ilustre Desembargador Marco Aurélio Bezerra de Melo (2008) defende que a desapropriação é forma originária de aquisição, o que se justificaria pelo fato da perda da propriedade ocorrer com mero pagamento do preço por parte do poder expropriante.

5 – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA, ISENÇÃO TRIBUTÁRIA E NÃO-INCIDÊNCIA DE TRIBUTOS

Quando o legislador trata sobre a não tributação ele está se referindo à imunidade tributária. Nesta seara é importante destacar que trata-se de previsão constitucional sobre a não incidência de tributos, como bem salienta Paulo de Barros Carvalho:

O universo do direito positivo brasileiro abriga muitas interdições explícitas que, num instante considerado, podem ter o condão de inibir a atividade legislativa ordinária, escala hierárquica em que nascem as regras tributárias em sentido estrito. Tão-somente aquelas que irromperem do próprio texto da Lei Fundamental, entretanto, guardarão a fisionomia jurídica de normas de imunidade. O quadro das proposições normativas de nível constitucional é seu precípuo campo de eleição. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 2 ed. São Paulo: Noeses, 2008, p. 307.

Observa-se a impossibilidade de tributação sobre o fato, onde o ente federado não pode promover arrecadação de tributo.

A imunidade tributária é também norma que não abre espaço para exceções e sua aplicação é obrigatória a todas as esferas do Poder Público. A Carta Magna quando atribui a imunidade tributária, estabelece mandamento que não necessita de lei que trate sobre o assunto.

Faz-se mister distingui-la da denominada isenção, iniciando com sua conceituação. E para efeitos deste trabalho, foi adotado o conceito dado por Paulo de Barros Carvalho:

Guardando a sua autonomia normativa, a regra de isenção investe contra um ou mais dos critérios da norma-padrão de incidência, mutilando-os, parcialmente. É óbvio que não pode haver supressão total do critério, porquanto equivaleria a destruir a regra-matriz, inutilizando-a como norma válida no sistema. O que o preceito de isenção faz é subtrair parcela do campo de abrangência do critério do antecedente ou do conseqüente. (…) Mas não o exclui totalmente, subtraindo, apenas, no domínio dos possíveis sujeitos passivos, o subdomínio dos servidores diplomáticos de governos estrangeiros, e mesmo assim quanto aos rendimentos do trabalho assalariado. Houve uma diminuição do universo dos sujeitos passivos, que ficou desfalcado de uma pequena subclasse. (…) o encontro de duas normas jurídicas, sendo uma a regra-matriz de incidência tributária e outra a regra de isenção, com seu caráter supressor da área de abrangência de qualquer dos critérios da hipótese ou da conseqüência da primeira (regra-matriz).” CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 18 ed. rev. ampl. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 504-5.

Assim, a isenção tributária decorre de lei. Com o advento da Constituição Federal de 1988 (art. 151, inciso III) a União não pode mais instituir isenções tributárias de competência dos Estados, Distrito Federal ou dos Municípios, logo, o Poder Público que exige o tributo tem o poder de isentar. Importante mencionar um dos entendimentos doutrinários sobre o assunto:

1) a imunidade é, por natureza, norma constitucional, enquanto a isenção é normal legal, com ou sem suporte expresso em preceito constitucional; 2) a norma imunizante situa-se no plano da definição da competência tributária, alocando-se a isenção, por seu turno, no plano do exercício da competência tributária; 3) ainda que a isenção tenha suporte em preceito constitucional específico, a norma constitucional que a contém possui eficácia limitada, enquanto a imunidade abriga-se em norma constitucional de eficácia plena ou contida; e 4) a eliminação da norma imunizatória somente pode ser efetuada mediante o exercício do Poder Constituinte Originário, porquanto as imunidades são cláusulas pétreas, desde que não seja o caso da imunidade ontológica; uma vez eliminada a isenção, por lei, restabelece-se a eficácia da lei instituidora do tributo, observados os princípios pertinentes. COSTA, Regina Helena. Imunidade tributária: teoria e análise da Jurisprudência do STF. 2 ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 109 – grifo do original.

É a isenção um caso de dispensa do crédito tributário, ou seja, de exclusão deste (artigo 175, inciso I, do Código Tributário Nacional -CTN).

A não incidência de tributos é a falta de enquadramento ou de respaldo quanto à hipótese normativa, trata-se de análise quanto ao fato gerador do tributo, vale menionar que:

Quanto à não-incidência, tem-se que é o não enquadramento normativo a uma conduta isto é, quando a conduta fática não encontra respaldo ou identificação com nenhuma hipótese normativa, não provocará o nascimento de relação jurídico-tributária. Assim, na “não-incidência, o fato não pode ser contemplado legalmente como gerador de determinado tributo, como é o caso de lavagem de roupas que não constitui fato gerador do IPI”. MELO. José Eduardo Soares de. Imunidade das contribuições sociais à seguridade social. In: Imunidade tributária. Coord: PEIXOTO, Marcelo Magalhães; CARVALHO, Cristiano. São Paulo: MP, 2005, p. 192 – grifo do original.

O art. 184 da Constituição Federal § 5º e artigo 26 da Lei Nacional n.º 8.629/93 estabelecem que são imunes de impostos municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária, assim, o ITBI não deve incidir nesses casos.

A Emenda n° 10/64 também trata sobre a imunidade tributária sobre a transferência de imóveis rurais em caso de desapropriação por reforma agrária. Assim, por não haver tratativas sobre a imunidade conferida às ações de desapropriação por utilidade pública, alguns tribunais veem aplicando essas normas de forma analógica para conceder imunidade tributária nesses casos.

Assim, as previsões de limitação da tributação e de não incidência são imunidades e não isenções.

Destaca-se que a não incidência do ITBI nas ações de desapropriação o Poder Público alcança o domínio desta, como se ela nunca tivesse pertencido a alguém, como se fosse a primeira aquisição. Não há a derivação do domínio pois não há transmissão, mesmo porque, na aquisição originária há a sub-rogação no preço de eventuais credores.

Outra questão que merece respaldo sobre o tema tratado, é que não há voluntariedade do alienante pois o Poder Público desapropria em função do princípio de que o interesse público prevalece sobre o interesse particular.

O primeiro interessado a desapropriar, é o Estado, pois só ele pode consumar a transferência da propriedade pela desapropriação. Assim, a imunidade tributária do ITBI decorre do fato de que o Estado não poderia tributar fato que é originário de sua própria vontade.

Nas transmissões ou transferências, o repasse oneroso e o pagamento de referido imposto se deve ao fato de que a propriedade saiu das mãos do antigo proprietário, passando para o novo adquirente.

Destaca-se que os municípios devem observar os critérios de imunidade tributária. Ocorre que muitos entes municipais exigem o pagamento de referido imposto para procederem os registros das ações de desapropriação pois eles não possuem base legislativa sobre a competência tributária relacionada ao ITBI.

7 – CONCLUSÃO

O presente estudo, como inicialmente dito, teve como objetivo discutir a não-incidência do ITBI na aquisição da propriedade imobiliária por meio da ação de desapropriação por utilidade pública. O entendimento aqui defendido é no sentido de ser a desapropriação forma originária de aquisição da propriedade, tendo em vista a transmissão pressupor uma vinculação decorrente entre o titular anterior e o novo titular. Inexistindo vínculo entre aquele que perde a propriedade e o que o adquire, decorre a aquisição originária, nesse caso o direito do novo titular não se funda no título anterior.

A par disso, não há que se falar em incidência do Imposto de Transmissão sobre Bens Imóveis – ITBI, haja vista qualquer tributo só ser exigível em face de fato gerador previsto em lei e que deverá estar em consonância com a Carta Magna, visando o cumprimento dos princípios da legalidade e da constitucionalidade. O que não ocorre, in casu, posto que na desapropriação por utilidade pública não há transmissão da propriedade e, sim, em aquisição da propriedade.

Em razão de não haver qualquer fundamento jurídico que autorize a exigência desse imposto e a Carta Magna prescrever que o tributo em tela será devido, tão-somente, para os casos de transmissão da propriedade, pode-se considerar inconstitucional a cobrança de ITBI nestas ações, pelos municípios.

8 – REFERÊNCIAS

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