Por Luiza Calegari e Beatriz Olivon — De São Paulo e Brasília

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o contribuinte não tem direito a créditos de PIS e Cofins sobre o valor do ICMS incidente sobre a compra de mercadoria. O entendimento é da 1ª Seção e foi tomado em recursos repetitivos – o que vincula as instâncias inferiores do Judiciário.

Os ministros analisaram alterações trazidas pela Lei nº 14.592, de 2023, a Lei do Perse. A norma autoriza a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições sociais. A medida aprovada pelo Congresso foi costurada pelo governo para reduzir a perda de bilhões de reais gerada pela “tese do século” – a exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins, decidida pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Na época, o Ministério da Fazenda estimou uma arrecadação adicional de R$ 31,8 bilhões ainda em 2023 e R$ 57,9 bilhões em 2024.

Os contribuintes defenderam que a exclusão do ICMS nas operações de aquisição fere o princípio da não cumulatividade. Além disso, apontaram que a própria Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) já entendia, em 2021, no Parecer SEI PGFN nº 12.943, que o ICMS não deveria ser excluído do crédito de PIS e Cofins, apontando que ele compõe o custo de aquisição.

Prevaleceu, no entanto, por unanimidade, o entendimento do relator, ministro Paulo Sérgio Domingues (Tema 1364). Segundo ele, o artigo 195 da Constituição dá ao legislador “autonomia para definir setores alcançados e critérios de operacionalização da não cumulatividade das contribuições sociais ao PIS e Cofins, respeitados os demais preceitos constitucionais”.

Assim, acrescentou, é legítima a alteração legislativa trazida pela Lei nº 14.592, de 2023, que veda o direito ao crédito sobre o ICMS incidente na operação de aquisição, “preservando a coerência do regime não cumulativo pois o imposto estadual não integra a base de cálculo das contribuições”. O ministro destacou que esse foi o entendimento do STF na tese do século (Tema 69).

Domingues ainda apontou que a jurisprudência consolidada do STJ e do STF afasta o direito irrestrito a creditamento, “seja em razão de operações submetidas a outros regimes, como o monofásico (Tema 1093 do STJ), seja pela inexistência de crédito quando não há incidência antecedente do mesmo tributo (Tema 844 do STF, Súmula 58)”.

Leandro Lucon, sócio do Finocchio & Ustra Sociedade de Advogados, destaca que a decisão representa aumento de carga tributária para empresas sujeitas ao regime não cumulativo, com impactos relevantes para os setores de comércio, indústria e transporte. “Empresas que vinham aproveitando esses créditos amparadas por decisões judiciais precisarão reavaliar seus riscos e provisões contábeis, inclusive diante da possibilidade de recolhimento das diferenças, acrescidas de juros.”

Em nota, a PGFN afirma que “o STJ manteve a coerência com os precedentes dos Temas 1231 e 1373, reconhecendo que, salvo disposição legal em sentido contrário, não há indevida cumulatividade no âmbito do PIS e da Cofins quando se nega crédito em relação à parcela da operação que não foi tributada”. E acrescenta: “Manteve-se também a coerência com o Tema nº 69/STF.”