Restituição de taxa depende de apenas 1 voto
O impasse sobre a manutenção ou não da restituição obtida por empresas na substituição tributária está nas mãos do ministro Carlos Ayres Britto, do Supremo Tribunal Federal (STF). Ele deve decidir se os estados têm de continuar ou não devolvendo às empresas o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais. Por enquanto, cinco ministros estão a favor dos contribuintes e cinco estão com o Fisco. Dessa decisão, não cabe recurso.
Segundo o advogado Miguel Bechara Jr, do Bechara Jr Advogados, a tendência é que Britto vote a favor do Fisco, o que será uma derrota para as empresas, que não poderão reaver o imposto pago a mais e quem tiver utilizado o crédito provavelmente terá de devolvê-lo. Se não houver mais o repasse, o Fisco deve aumentar ainda mais a sua arrecadação. Só em São Paulo, foram arrecadados R$ 35 bilhões com o imposto no ano passado.
O conflito
Estão em julgamento duas ações diretas de inconstitucionalidade dos Estados de São Paulo e de Pernambuco. As duas questionam leis estaduais que prevêem a restituição na substituição tributária. A decisão, como se trata de ação direta de constitucionalidade, pode ser estendida a outros estados que estejam na mesma situação, segundo Bechara Jr.
O regime de substituição tributária é usado em setores considerados de difícil fiscalização. Entre os principais estão o de bebidas, combustíveis, medicamentos e alimentos. Em vez de todos os integrantes da cadeia produtiva recolherem o tributo, só um deles acerta a conta com o Fisco. O pagamento do ICMS é feito de forma antecipada, tendo como base o valor presumido do tributo, que é estimado pelas secretarias estaduais da Fazenda.
De acordo com as empresas, o valor estimado é quase sempre maior do que o praticado na venda das mercadorias e essa diferença que é cobrada pelo setor produtivo.
Restituição em debate
Os ministros Cezar Peluso, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Marco Aurélio e Celso de Mello votaram a favor dos contribuintes. Já os ministros Nelson Jobim , Eros Grau, Gilmar Mendes, Sepúlveda Pertence e a presidente da Corte, ministra Ellen Gracie, se posicionaram a favor dos argumentos do Fisco.
Os estados questionam a legislação estadual e pedem que sejam desobrigados de fazer o repasse de créditos para as empresas. De acordo com as normas, as empresas contribuintes ICMS, no regime de antecipação tributária, têm o direito de receber a diferença do valor pago a mais, caso se verifique que a obrigação tributária tenha sido de valor inferior ao que foi presumido.
Para os procuradores estaduais, a Constituição Federal não admite tal restituição, uma vez que em seu parágrafo 7º, artigo 150, apenas dispõe que a devolução do montante pago antecipadamente se o fato gerador, que foi presumido, não se realizar e não no caso em que o produto não for vendido pelo preço presumido.
O plenário do Supremo está analisando o inciso II, do artigo 66-b, da Lei nº 6374/89, de São Paulo, na redação dada pelo artigo 3º, da Lei nº 9.176/95, e o inciso II, do artigo 19, da Lei estadual nº 11.408/96, de Pernambuco.
O relator da ação do Estado de Pernambuco, ministro Carlos Velloso, que agora está aposentado, entendeu que deve haver a devolução se o valor do produto vendido for inferior ao presumido, senão haveria um enriquecimento ilícito do estado. O mesmo entendimento foi seguido pelo relator da ação de São Paulo, ministro Cezar Peluso.
Segundo ele, o estado tem o dever de restituir o montante pago a mais, por faltar-lhe competência constitucional para a retenção de tal diferença, sob pena de violação ao princípio que veda o confisco.
O ministro Nelson Jobim divergiu e votou a a favor do Fisco. Para ele o regime de substituição tributária não comporta a restituição de valores, uma vez que o tributo pago antecipadamente é repassado, como custo, no preço de venda da mercadoria.
“Não haveria como sustentar o alegado enriquecimento ilícito por parte do Fisco, já que a diferença entre os preços final e o presumido é suportada pelo consumidor final”, afirmou.
Segundo o advogado Miguel Bechara Jr, do Bechara Jr Advogados, a tendência é que Britto vote a favor do Fisco, o que será uma derrota para as empresas, que não poderão reaver o imposto pago a mais e quem tiver utilizado o crédito provavelmente terá de devolvê-lo. Se não houver mais o repasse, o Fisco deve aumentar ainda mais a sua arrecadação. Só em São Paulo, foram arrecadados R$ 35 bilhões com o imposto no ano passado.
O conflito
Estão em julgamento duas ações diretas de inconstitucionalidade dos Estados de São Paulo e de Pernambuco. As duas questionam leis estaduais que prevêem a restituição na substituição tributária. A decisão, como se trata de ação direta de constitucionalidade, pode ser estendida a outros estados que estejam na mesma situação, segundo Bechara Jr.
O regime de substituição tributária é usado em setores considerados de difícil fiscalização. Entre os principais estão o de bebidas, combustíveis, medicamentos e alimentos. Em vez de todos os integrantes da cadeia produtiva recolherem o tributo, só um deles acerta a conta com o Fisco. O pagamento do ICMS é feito de forma antecipada, tendo como base o valor presumido do tributo, que é estimado pelas secretarias estaduais da Fazenda.
De acordo com as empresas, o valor estimado é quase sempre maior do que o praticado na venda das mercadorias e essa diferença que é cobrada pelo setor produtivo.
Restituição em debate
Os ministros Cezar Peluso, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Marco Aurélio e Celso de Mello votaram a favor dos contribuintes. Já os ministros Nelson Jobim , Eros Grau, Gilmar Mendes, Sepúlveda Pertence e a presidente da Corte, ministra Ellen Gracie, se posicionaram a favor dos argumentos do Fisco.
Os estados questionam a legislação estadual e pedem que sejam desobrigados de fazer o repasse de créditos para as empresas. De acordo com as normas, as empresas contribuintes ICMS, no regime de antecipação tributária, têm o direito de receber a diferença do valor pago a mais, caso se verifique que a obrigação tributária tenha sido de valor inferior ao que foi presumido.
Para os procuradores estaduais, a Constituição Federal não admite tal restituição, uma vez que em seu parágrafo 7º, artigo 150, apenas dispõe que a devolução do montante pago antecipadamente se o fato gerador, que foi presumido, não se realizar e não no caso em que o produto não for vendido pelo preço presumido.
O plenário do Supremo está analisando o inciso II, do artigo 66-b, da Lei nº 6374/89, de São Paulo, na redação dada pelo artigo 3º, da Lei nº 9.176/95, e o inciso II, do artigo 19, da Lei estadual nº 11.408/96, de Pernambuco.
O relator da ação do Estado de Pernambuco, ministro Carlos Velloso, que agora está aposentado, entendeu que deve haver a devolução se o valor do produto vendido for inferior ao presumido, senão haveria um enriquecimento ilícito do estado. O mesmo entendimento foi seguido pelo relator da ação de São Paulo, ministro Cezar Peluso.
Segundo ele, o estado tem o dever de restituir o montante pago a mais, por faltar-lhe competência constitucional para a retenção de tal diferença, sob pena de violação ao princípio que veda o confisco.
O ministro Nelson Jobim divergiu e votou a a favor do Fisco. Para ele o regime de substituição tributária não comporta a restituição de valores, uma vez que o tributo pago antecipadamente é repassado, como custo, no preço de venda da mercadoria.
“Não haveria como sustentar o alegado enriquecimento ilícito por parte do Fisco, já que a diferença entre os preços final e o presumido é suportada pelo consumidor final”, afirmou.
