É nítido o caráter interpretativo do artigo 129 da Lei nº 11.196, de 2005, que apenas declarou aquilo que a Constituição Federal já garantiu: a prevalência da livre iniciativa que consagra a liberdade empreendedora dos profissionais liberais. Um dos princípios basilares da ciência das finanças públicas propugna a neutralidade tributária. Ou seja, a incidência fiscal deveria, na medida do possível, não afetar as escolhas do cidadão quanto ao trabalho ou lazer, poupar ou gastar, nem quanto à forma de sua atividade econômica.

Mas entre a teoria e a prática a realidade é outra. A tributação afeta de maneira substancial as escolhas do cidadão e, no Brasil, há um imenso incentivo à informalidade e sonegação pura e simples, pois se convive com uma carga fiscal esmagadora e exigências burocráticas penosas, perversas, repetitivas e irrazoáveis. E a isso se acrescem serviços públicos precários ou inexistentes e também muito caros, como nas telecomunicações e energia. A classe média é ainda forçada a “privatizar” o Estado ao assumir gastos elevados com planos de saúde, escolas particulares, transporte pessoal e mesmo segurança.
A Constituição Federal garante todos os direitos – da moradia à cultura, da saúde ao lazer. Todos estão lá formalmente consagrados, embora a sua fruição permaneça no mundo platônico dos arquétipos. Mas embora em maior parte tais direitos se situem no plano programático – ou seja, com eficácia dependente de implementação por políticas públicas pertinentes – de qualquer forma é interpretação corrente dos tribunais brasileiros que, no mínimo, a legislação infra-constitucional não poderá a eles se contrapor.

Ao desenhar os princípios gerais da atividade econômica (artigos 170 a 181 da Constituição Federal), o legislador constituinte valorizou a iniciativa privada e o empreendedorismo. E nessa perspectiva, as pequenas e microempresas ganharam tratamento incentivado (por exemplo, no artigo 146, inciso III, alínea “d”). Isso porque pela sua ampla capilaridade, fomentam a atividade econômica, geram crescimento e são a base da formalidade.

Se o governo realmente quisesse neutralidade deveria equiparar os custos dos empregados aos dos empreendedores

No entanto, na contramão do pensamento constitucional, houve – e infelizmente ainda perdura – uma conhecida tendência fiscal a atacar o empreendedorismo que se manifesta a partir da prestação de serviços por profissionais liberais por meio de empresas, e não como empregados. Ora, em tempos de emprego minguado, competição globalizada e crescimento econômico brasileiro apenas na metade da média internacional dos últimos anos, o poder público devia, isso sim, premiar quem se aventura no mercado formal, pagando tributos e contribuindo para a previdência através de suas empresas. Mas o que se vê, em diversas ocasiões, são arbitrárias autuações fiscais que pretendem, nas atividades empreendedoras, visualizar formas de burlar relações trabalhistas. Não por qualquer sentido de proteção social, mas simplesmente porque se quer aumentar a arrecadação, que é maior sobre empregados do que sobre a prestação de serviços através de pessoas jurídicas.

Se o governo realmente quisesse neutralidade deveria equiparar os custos dos empregados aos dos empreendedores. Mas não é o que fez. Assim, aqueles profissionais liberais que sobrevivem no mercado formal – ou seja, verdadeiros heróis que, apesar de todos os desincentivos estão pagando seus tributos, quando muitos simplesmente esquecem que existe o Estado e as obrigações fiscais e previdenciárias – são muitas vezes punidos, de maneira absolutamente injusta, por atuarem através de empresas.

Daí que, com eficácia claramente interpretativa – ou seja, apenas expressando aquilo que já seria o adequado tratamento fiscal e previdenciário à luz dos princípios constitucionais relevantes – o artigo 129 da Lei nº 11.196 declarou que a prestação de serviços intelectuais, quando realizados por pessoa jurídica (e desde que, obviamente, não haja apenas uma fraude trabalhista pura e simples), sofrerão apenas as incidências fiscais próprias das empresas, e não aquelas específicas das relações de caráter empregatício. Para deixar extreme de qualquer dúvida o desiderato do legislador, a exposição de motivos da referida lei – que expressa a motivação dos atos públicos – inequivocamente assevera tratar-se de “edição de norma interpretativa que norteie a atuação dos agentes da administração pública” (vide projeto de lei de conversão da MP do Bem).

Embora apenas “chovesse no molhado”, dadas as inúmeras e arbitrárias autuações fiscais sobre profissionais liberais que prestam serviço através de pessoas jurídicas, em boa hora o Congresso Nacional procurou obstar a indevida sanha arrecadatória. Espera-se que os tribunais judiciais e administrativos – como o Conselho de Contribuintes – reconheçam assim a realidade, a justiça e a legitimidade da atividade empreendedora de profissionais liberais através de empresas. Isso lhes garante a Constituição, e o artigo 129 da Lei nº 11.196 consagrou como interpretação válida e obrigatória à administração pública.

Antonio Carlos Rodrigues do Amaral é advogado, professor de direito constitucional da Universidade Mackenzie, mestre em direito e pós-graduado em tributação comparada e internacional pela Universidade de Harvard e presidente da comissão de comércio exterior e relações internacionais da seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP)