O crescente número de aberturas de capital registradas nos últimos meses trouxe uma importante questão tributária: o ganho de capital apurado nessas operações pelos acionistas pessoas físicas residentes no Brasil está sujeito a que alíquota de Imposto de Renda?

A oferta pública inicial de valores mobiliários, também conhecida pela sigla IPO (do inglês, Initial Public Offering), pode ser dividida em primária e secundária. Na primária, a companhia emite novas ações com o desiderato de colocá-las à disposição dos investidores. Na secundária, os acionistas alienam aos investidores títulos de sua propriedade já emitidos pela companhia. Na prática, porém, são bastante comuns as chamadas ofertas mistas, em que parte das ações ofertadas tem origem em nova emissão da companhia e outra parte, em títulos já emitidos.

As ofertas públicas iniciais são realizadas em momento anterior à negociação dos papéis em bolsa
A questão aqui debatida envolve as ofertas secundárias e mistas. Algumas pessoas físicas que alienaram suas ações em IPO têm buscado o Poder Judiciário para pleitear o reconhecimento do direito de recolher o IRPF à alíquota de 15% (artigo 2º, II, da Lei nº 11.033, de 2004), em detrimento das alíquotas progressivas até 22,5% (artigo 21 da Lei nº 8.981, de 1995), estabelecidas para a tributação do ganho de capital auferido pelas pessoas físicas em decorrência da alienação de bens e direitos de qualquer natureza. É que o artigo 2°, II, da Lei nº 11.033, de 2004 traz uma exceção à regra geral, mais onerosa, determinando que os ganhos líquidos auferidos em operações realizadas em bolsas de valores, de mercadorias, de futuros, e assemelhadas, excetuadas as operações day trade, serão tributados à alíquota de 15%.

Os acionistas têm defendido que a alienação de ações em IPO se enquadra no conceito de operação realizada em bolsa de valores, o que atrairia a aplicação da alíquota prevista na legislação para as operações ocorridas em ambiente bursátil (15%).

Essa interpretação, contudo, não reflete a realidade do nosso mercado de valores mobiliários. No Brasil, as IPOs não ocorrem em bolsa de valores, mas sim em mercado de balcão não organizado. Tal fato decorre da forma como a matéria é regulamentada pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), notadamente em sua Instrução nº 400, de 2003, bem como do cotejo entre as características das operações ocorridas em bolsa e as características das etapas de uma IPO.

Nas IPOs, a definição do preço de mercado não ocorre em ambiente de bolsa, mas sim por meio da articulação dos coordenadores da oferta, instituições integrantes do sistema de distribuição de valores mobiliários. Assim, os mercados de bolsa de valores e de balcão não se confundem, especialmente porque, neste último, as operações ocorrem de modo descentralizado e sem a supervisão de entidade autorreguladora.

Ademais, há duas diferenças significativas entre os mercados mencionados que não permitem o enquadramento da operação em questão como realizada em ambiente bursátil: diferentes mecanismos de formação de preços e necessidade de publicidade da oferta.

Em relação ao primeiro critério de diferenciação, há peculiaridades que não permitem a equiparação do mecanismo de formação de preços em IPO com o das operações comuns realizadas em bolsa de valores. No caso das IPOs, o preço é formado pelo chamado “bookbuilding”, que consiste em um processo que objetiva definir um preço justo para uma oferta pública de valores mobiliários, a partir de análises da demanda pelos papéis realizadas por um coordenador em conjunto com investidores institucionais.

Normalmente, o processo de bookbuilding acontece em seis estágios, que vão desde a definição de quais investidores institucionais e agentes do mercado serão contatados até a definição do preço justo da operação, juntamente com coordenador da oferta (normalmente, um banco de investimentos). Com isso, somente após todo esse trâmite, o mercado tem ciência do preço da ação no seu primeiro dia de negociação. Portanto, trata-se de um mecanismo de formação de preço diferente.

No tocante ao segundo critério de diferenciação, exige-se publicidade da oferta nas operações em IPO. De acordo com o artigo 3° da Instrução CVM n° 400, de 2003, a oferta pública é necessariamente sujeita à divulgação por meio de ampla gama de meios de publicidade, o que contrasta como a natureza mais restrita de ofertas realizadas em ambientes de negociação das bolsas de valores, em que somente os intermediários de mercado e seus clientes/comitentes têm acesso a eventual ordem de compra formalizada.

E mesmo que a entrega das ações ocorra em ambiente bursátil, fato é que as ofertas públicas iniciais são realizadas em momento anterior à negociação dos papéis em bolsa, já que a formação de preço e as ordens de compra ocorrem em mercado de balcão não organizado.

Em suma, ainda que a entrega das ações ocorra em bolsa de valores, a alienação de ações em IPO possui peculiaridades, o que faz com que não possa ser considerada como operação realizada em bolsa ou assemelhada. Por conseguinte, o tratamento tributário não pode ser o mesmo.