Os ministros julgadores, por maioria, entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

CONTEXTUALIZAÇÃO FÁTICA
A regra-matriz de incidência tributária é uma construção doutrinária que tem por escopo identificar todos os critérios necessários para a identificação do fato jurídico e da composição da obrigação tributária.

Este modelo traz os elementos mínimos e, portanto, suficientes à identificação da obrigação tributária, quais sejam: (i) critério temporal; (ii) critério espacial; (iii) critério material (que contempla um verbo acrescido de um complemento); (iv) critério pessoal (que identifica os sujeitos ativo e passivo da obrigação) e; (v) critério quantitativo, hábil a individualizar o total da dívida, mediante a multiplicação de uma base de cálculo por uma alíquota (ad valorem ou específica).

Dentro dessa estrutura, temos no critério quantitativo, elemento passível de quantificar o total da dívida tributária e, em especial, a base de cálculo, como a parte mensuradora do fato jurídico tributário.

Nesse sentido, o legislador infraconstitucional, ao identificar a competência que lhe foi conferida constitucionalmente, deverá escolher uma grandeza que tenha o condão de quantificar o evento eleito para fins tributários.

Não necessariamente a base de cálculo terá condições de identificar a totalidade do evento econômico, mas, obrigatoriamente, deverá guardar relação com o critério material eleito. Portanto, caso o critério material seja o faturamento ou receita, não poderá ser escolhida uma base de cálculo que não mensure essas grandezas.

Além disso, tem-se que a estipulação da base de cálculo dos tributos pelo legislador que os institui, deve necessariamente observar a capacidade contributiva absoluta, aplicável a todas as espécies tributárias. Isto porque, os fatos escolhidos pelo legislador devem configurar signos presuntivos de riquezas. E mais, deverão representar valores, hábeis a mensurar a magnitude que se pretenda tributar.

Logo, no caso do PIS e da COFINS, as bases de cálculo determinadas pelo legislador ordinário, deverão obrigatoriamente quantificar a receita ou o faturamento das pessoas jurídicas.

Trata-se, pois, de um critério fundamental na defesa das liberdades públicas e no direito dos cidadãos. Assim, tudo que agravar a carga tributária de um contribuinte além dos limites legais e constitucionais; não respeitar sua capacidade contributiva; e não tiver vinculação lógica entre o fator de discriminação adotado para exercer a tributação e a consequente desigualdade de tratamentos jurídicos por ela imposta, deve ser considerado como desarrazoado e inconstitucional.

O que temos visto, no entanto, é que a Fazenda Nacional, tem considerado os valores pagos a título de ICMS pelas pessoas jurídicas, como parte integrante da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, ou seja, classifica tais recolhimentos inseridos nos conceitos legalmente previstos de receita ou de faturamento.

Como sempre defendemos, o critério a ser observado para a confirmação dessa possibilidade do ingresso financeiro se incorporar ao patrimônio da pessoa, ou seja, ao receber determinado valor pela venda de uma mercadoria, o valor recebido e que deve ser transferido aos Estados, na forma de pagamento de impostos, jamais se incorporará o patrimônio desta, vez que é repassado aos Entes Tributantes.

Após inúmeras discussões, por fim, o STF, na sessão do dia 15/03/2017 decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS, ao julgar o Recurso Extraordinário RE nº 574706, com repercussão geral reconhecida. Os ministros julgadores, por maioria, entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

POSSÍVEIS DESDOBRAMENTOS FUTUROS:
Um dos efeitos de uma decisão que acabe por causar problemas de grandes dimensões sociais ou até mesmo desequilíbrio fiscal, na sua aplicação imediata, tem sido a utilização da modulação dos efeitos da decisão no tempo.

Neste caso os efeitos somente se dariam a partir de determinada data (passada ou futura) e não a partir da publicação da decisão terminativa irrecorrível, nesse caso, estaríamos diante do famoso brocardo: “ganha-se, mas não leva nada”, pois se a modulação dos efeitos se der para data futura, como deve pretender a Fazenda Nacional, aplicar-se-á a nova regra a partir de certa data e convalidam-se os atos anteriores a esta, inviabilizando os pedidos de restituição dos valores pagos indevidamente e não ainda prescritos.

Quanto a este particular aspecto, assim comunicou o Supremo Tribunal Federal em 15/03/2017, em seu site[1]:

“Modulação

Quanto à eventual modulação dos efeitos da decisão, a ministra Cármen Lúcia explicou que não consta no processo nenhum pleito nesse sentido, e a solicitação somente teria sido feita da tribuna do STF pela Procuradoria da Fazenda Nacional. Não havendo requerimento nos autos, não se vota modulação, esclareceu a relatora. Contudo, ela destacou que o Tribunal pode vir a enfrentar o tema em embargos de declaração interpostos com essa finalidade e trazendo elementos para a análise.”

Ocorre que, no atual momento, em que vivenciamos uma séria crise na arrecadação geral, em especial, às vésperas da votação de uma reforma previdenciária, cujos defensores alegam que há déficit na arrecadação, é muito provável o pedido para que os efeitos da decisão sejam postergados para data futura.

Contudo, se forem considerados somente os pedidos daqueles contribuintes que já ajuizaram suas ações até a data da declaração de inconstitucionalidade, a estes, poderá ainda ser garantido o recebimento dos valores que foram pagos indevidamente, não esquecendo que muitos optaram pelos depósitos judiciais, cujo levantamento dos valores, é muito mais célere que o recebimento pela “via crucis” dos precatórios.

Ou ainda, no melhor dos mundos, há a possibilidade do ajuizamento de novas ações e da restituição dos valores pagos indevidamente (via precatórios), ou, da sua compensação com tributos federais vincendos, após o trânsito em julgado das ações. Individualmente consideradas.

Por outro norte, uma decisão deste jaez, traz à baila novas e profundas reflexões, por exemplo, se é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, porque também não seria a inclusão do ISS na mesma base de cálculo? Decerto que tal entendimento também pode e deve ser adotado quanto ao tributo de competência dos municípios.

Ou ainda, o valor do ICMS, compõe a sua própria base de cálculo, o que origina o cognominado “cálculo por dentro”, que na prática causa um aumento da alíquota nominal aplicada, fica então mais uma questão, se é inconstitucional a inclusão de valores devidos a título de imposto na base de cálculo de contribuições, haveria razão jurídica para se incluir o montante do próprio imposto em sua base de cálculo?

É aguardar para ver.

[1] http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=338378; acesso em 20/03/2017.