Tributação automática dos lucros das entidades no exterior controladas por pessoas físicas
A Lei nº 14.754, de 2023 (Lei das Offshores), instituiu um regime de tributação automática dos lucros auferidos por entidades controladas no exterior detidas, direta ou indiretamente, por pessoas físicas residentes no Brasil, que: (1) estejam localizadas em país ou em dependência com tributação favorecida ou sejam beneficiárias de regime fiscal privilegiado (critério subjetivo); ou (2) apurem renda ativa própria inferior a 60% da renda total (critério objetivo).

Nos termos do § 6º do artigo 5º da lei:

“§ 6º Para fins do disposto neste artigo, considera-se:
I – renda ativa própria: as receitas obtidas diretamente pela entidade controlada mediante a exploração de atividade econômica própria, excluídas as receitas decorrentes exclusivamente de:
a) royalties;
b) juros;
c) dividendos;
d) participações societárias;
e) aluguéis;
f) ganhos de capital, exceto na alienação de participações societárias ou ativos de caráter permanente adquiridos há mais de 2 (dois) anos;
g) aplicações financeiras;
h) intermediação financeira;
II – renda total: somatório de todas as receitas, incluídas as não operacionais.”

Introduziu-se, assim, um novo regime de tributação para pessoas físicas residentes no Brasil, pelo qual passam a ser tributadas sobre os lucros auferidos por entidades controladas domiciliadas no exterior, ainda que esses lucros não lhes tenham sido distribuídos, sempre que as entidades, subjetiva ou objetivamente, preencham um dos critérios alternativos acima indicados.

Na aplicação desse regime, ainda permanece controvertido o alcance do § 4º do artigo 8º, especialmente quanto à sua incidência sobre operações de integralização de capital. É essa questão específica que será examinada nessa coluna.

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Entidades opacas vs. entidades transparentes
Em coluna anterior, criticamos diversos aspectos da legislação em comento, especialmente por submeter à tributação lucros indisponíveis, usar o critério da “passividade” da renda como elemento determinante da tributação automática, além da sua manifesta incompatibilidade com o artigo 7º dos tratados contra a dupla tributação.

Alertamos, ainda, para que “(…) a adoção dos critérios de contabilização da legislação comercial brasileira para as entidades domiciliadas em jurisdições dessa natureza, aliada à teimosa rejeição pelo Fisco das propostas de emenda que davam a opção de se fazer com que as variações positivas ou negativas das marcações a mercado dos ativos financeiros fossem apenas registradas nos balanços das empresas quando da liquidação das operações, irá levar inexoravelmente à tributação de lucros fictícios, não realizados em termos de caixa para os sócios pessoas físicas, em gravíssima violação à capacidade econômica dos contribuintes titulares das entidades”.

Trata-se das chamadas entidades opacas, que apuram seus resultados segundo o regime de competência. Nessa hipótese, torna-se inevitável a tributação dos lucros não realizados (artigos 5º, 6º e 7º), a não ser que os contribuintes optem pelo regime da transparência, em que as entidades titulares diretas dos ativos são desconsideradas para fins fiscais, fazendo registrar o portfolio de investimentos diretamente na pessoa física, que será tributada quando os ativos forem realizados em caixa, apurando seus eventuais ganhos levando em consideração o custo histórico de aquisição (artigo 8º).

§ 4º do art. 8º da Lei nº 14.754/23: operações abrangidas
É precisamente nesse contexto que se insere o § 4º do artigo 8º da Lei nº 14.754, segundo o qual:

“Art. 8º Alternativamente ao disposto nos arts. 5º, 6º e 7º desta Lei, a pessoa física poderá optar por declarar os bens, direitos e obrigações detidos pela entidade controlada, direta ou indireta, no exterior como se fossem detidos diretamente pela pessoa física.
(…).
§4º – Os bens e direitos transferidos a qualquer título pela pessoa física ou por entidade controlada detida pela pessoa física sob o regime tributário previsto neste artigo para outra entidade controlada enquadrada nas hipóteses previstas no § 5º do art. 5º desta Lei em relação à qual a opção de que trata este artigo não tenha sido exercida deverão ser avaliados a valor de mercado no momento da transferência, e o valor da diferença apurada em relação ao seu custo de aquisição será considerado renda da pessoa física sujeito à tributação pelo IRPF no momento da transferência, hipótese em que será aplicada a alíquota prevista na legislação em conformidade com a natureza da renda.”

O dispositivo passou a exigir que as transferências de bens e direitos realizadas por pessoa física ou por entidade transparente para entidade opaca sejam avaliadas a valor de mercado.

Surge, então, a questão interpretativa central: a expressão “transferidos a qualquer título” abrangeria todas as modalidades de transferência patrimonial, inclusive a integralização de capital?

Veja-se, desde logo, que se a transferência for feita pela pessoa física para uma entidade transparente a regra de avaliação a mercado não se aplica, pouco importando o título sob o qual a transmissão for realizada, seja ela compra e venda, permuta, dação em pagamento ou mesmo integralização de capital.

Não obstante, também no que concerne às transferências para entidades opacas a resposta deve ser negativa, eis que, como se verá, permanece em vigor o artigo 23 da Lei nº 9.249, de 1995, que disciplina de forma específica o tratamento tributário das operações de integralização de capital com bens e direitos.

Art. 23 da Lei nº 9.249
O artigo 23 da Lei nº 9.249, estabelece o seguinte:

“Art. 23. As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado.
§1º Se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas físicas deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos, não se aplicando o disposto no art. 60 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e no art. 20, II, do Decreto-Lei nº 2.065, de 26 de outubro de 1983.
§2º Se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital.”

Referida lei é absolutamente consentânea com o princípio da realização que rege o imposto de renda, consagrado no artigo 43 do CTN, eis que reconhece o caráter meramente substitutivo ou permutativo do aporte de capital em bens, dando uma faculdade para o contribuinte que queira antecipar o imposto sobre ganho de capital que faça a contribuição a valores de mercado, passando a registrar o ativo recebido em substituição ao transferido, pelo valor de mercado do primeiro, contra o pagamento do tributo.

Caso adote o valor de custo de aquisição, o contribuinte irá registrar o bem recebido em substituição — ações ou quotas da pessoa jurídica — pelo mesmo valor do bem ou direito conferido ao capital.

É, pois, da inexistência da realização de um ganho, por se tratar de operações permutativas ou substitutivas, que se pode dizer que os aportes de bens ou direitos ao capital das pessoas jurídicas regem-se por um princípio de neutralidade fiscal, o que foi reconhecido e positivado no artigo 23 da Lei nº 9.249.

Referido artigo disciplina especificamente a integralização de capital mediante bens e direitos e estabelece regime próprio de neutralidade fiscal; o §4º do artigo 8º da Lei nº 14.754/23, por sua vez, disciplina genericamente as transferências patrimoniais entre regimes de transparência e opacidade, sem fazer qualquer referência à revogação do regime especial anteriormente instituído.

Nem seria possível extrair semelhante conclusão por via interpretativa, diante da ausência de incompatibilidade entre os dois dispositivos, que disciplinam hipóteses jurídicas distintas, uma mais abrangente (“transferência a qualquer título”), outra mais restrita (“integralização de capital”).

Assim, o §4º do artigo 8º da Lei nº 14.754, que exige a avaliação a mercado dos bens e direitos nas transferências por pessoas físicas a entidades opacas não pode ser aplicado quando ser tratar de transferência feita a título de aporte de capital. Nessas hipóteses de transferências, a tributação só poderá ocorrer caso o contribuinte exerça a opção de fazer o aporte a mercado, valendo-se da faculdade conferida pelo artigo 23 da Lei nº 9.249, de 1995.

Conclusão
À luz da interpretação sistemática do ordenamento, podemos concluir que o §4º do artigo 8º da Lei nº 14.754, não se aplica a transferências de bens e direitos realizadas a título de aporte de capital de entidades transparentes, face à sua literalidade, nem aos aportes de capital em entidades opacas, face à disciplina estabelecida em termos específicos pelo artigo 23 da Lei nº 9.249, que, de forma consentânea com o artigo 43 do CTN, consagrou a neutralidade fiscal das operações de aporte de capital em bens e direitos.

Interpretar o §4º do artigo 8º em sentido diverso significaria atribuir-lhe efeito revogatório implícito sobre regime especial cuja preservação decorre não apenas da Lei nº 9.249, mas também, e principalmente, do próprio princípio da realização consagrado no artigo 43 do CTN.