Para que um serviço venha sofrer a incidência do ISS (Imposto Sobre Serviços), tal atividade deve estar inserida na lista anexa da lei que regulamenta o tributo sob comento, Lei Complementar Federal nº 116/2003. Quanto a este ponto, o Supremo Tribunal Federal, no julgado do RE nº 784.439 [1] destacou que o rol de serviços que se encontra detalhado na referida lista é taxativo, sendo ilegal a cobrança do ISS sobre serviços que não estejam expressamente nela previstos fixando, ao final, o Tema nº 296 [2].

Dito isto, o ato de locar determinado espaço físico se revela, por si só como uma “obrigação de dar”, não ensejando a tributação pelo ISS. O STF, ao criar a Súmula Vinculante [3] nº 31, [4] atestou no julgamento da ADI nº 3.142 que “no caso em que a operação tributada revelar como a essência dela, de modo chapado, simples obrigação de dar como, por exemplo, uma mera locação de bens móveis — inviável será a incidência do ISS relativamente a ela” (Súmula vinculante 31).

No caso do coworking, trata-se de um modelo de locação de espaço físico de trabalho na qual possibilita aos profissionais autônomos das mais diversas áreas de atuação estarem em um mesmo ambiente, compartilhando experiências e gerando oportunidade de negócios.

É através do coworking que se permite locar espaços físicos compartilhados, tais como estações de trabalho, salas privativas e salas de reunião estruturadas de forma a propiciar o desenvolvimento das atividades profissionais de forma satisfatória.

Coworking não é escritório virtual
A locação destes espaços físicos compartilhados é completamente diferente do “escritório virtual”. Neste, o profissional ou a empresa contratam um endereço comercial e fiscal apenas para fins de abrir seu CNPJ, realizarem registros junto aos órgãos oficiais e divulgarem a localização do seu negócio.

Ademais, a contratação de “escritório virtual” tem previsão literal no item 3.03 da lista anexa à LC 116/03 [5]. Há, de fato, prestação de serviços, razão pela qual se exige o Imposto sobre Serviços de qualquer natureza (ISS) pelos municípios.

É cristalina a diferença entre as duas situações acima demonstradas: coworking e “escritório virtual”. Na prática, os municípios e a contabilidade destes espaços físicos compartilhados (coworking), diga-se de passagem, não vêm fazendo distinção entre o “escritório virtual” e a locação de espaços de trabalho compartilhados, razão pela qual em ambas as modalidades têm havido o pagamento do ISS.

Por conta disso, em virtude da lista de serviços anexa à LC nº 116/03 não ter contemplado a atividade compatível com a locação de espaços de trabalho compartilhados (coworking) ou similar, bem como a locação dos espaços de trabalho compartilhados se caracterizar como locação de bens imóveis e segundo entendimento firmado pelo STJ não incide o ISS [6], a exigência dos municípios é ilegal e inconstitucional.

Por isso, as empresas de coworking que, por ventura, estejam recolhendo ISS sobre a atividade de locação de espaço físico compartilhado devem propor ação judicial no sentido de obterem a declaração do seu direito (não ser exigido o ISS sobre tais locações), bem como serem restituídas dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos.

[1] Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 150, I; e 156, III, da Constituição Federal, o caráter taxativo, ou não, da lista de serviços sujeitos ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, de que trata o aludido art. 156, III, que outorga competência aos Municípios para instituir imposto sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar e, por conseguinte, a constitucionalidade, ou não, da cobrança do ISS sobre serviços bancários não arrolados no Decreto-lei nº 406/68, com a redação da Lei Complementar nº 56/87.

[2] É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva.

[3] A Súmula Vinculante é uma ferramenta do Supremo Tribunal Federal (STF) que estabelece um entendimento jurídico de forma obrigatória para outros órgãos do Judiciário e para a administração pública, federal, estadual e municipal.

[4] Súmula Vinculante nº 31. É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis.

[5] 3.03 – Exploração de salões de festas, centro de convenções, escritórios virtuais, stands, quadras esportivas, estádios, ginásios, auditórios, casas de espetáculos, parques de diversões, canchas e congêneres, para realização de eventos ou negócios de qualquer natureza. (grifei).

[6] AgInt no AREsp 1.088.199, STJ, julgamento em 20/3/2018.

No mesmo sentido: “Na forma da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “não incide ISSQN nas operações relativas a locação de bens imóveis, seja porque não há previsão específica na lei (para bens imóveis), seja porque o conteúdo do contrato de locação é incompatível com o conceito de ‘prestação de serviços’, elemento material (constitucionalmente definido) daquele tributo”” (STJ, REsp 952.159/SP, Rel. ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/10/2008).