No final de agosto, o ministro Andre Mendonça, do Supremo Tribunal Federal, proferiu decisão por meio da qual demandava o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) sobre as medidas adotadas pela autarquia para apurar a regularidade da atuação da Petrobras na formação de preços ao consumidor brasileiro. O despacho do ministro do STF menciona especificamente o Inquérito Administrativo nº 08700.000212/2022-25, atualmente em curso no Cade, e que teria sido instaurado para “para averiguar eventuais práticas de preço abusivo na venda de derivados do petróleo”.

No final de agosto, o ministro Andre Mendonça, do Supremo Tribunal Federal, proferiu decisão por meio da qual demandava o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) sobre as medidas adotadas pela autarquia para apurar a regularidade da atuação da Petrobras na formação de preços ao consumidor brasileiro. O despacho do ministro do STF menciona especificamente o Inquérito Administrativo nº 08700.000212/2022-25, atualmente em curso no Cade, e que teria sido instaurado para “para averiguar eventuais práticas de preço abusivo na venda de derivados do petróleo”.

Em reação a essa demanda, o Cade informou o STF que solicitou à Petrobras, no âmbito do referido inquérito, o envio de informações detalhadas sobre a política de preços da empresa, considerando especificamente o Comunicado ao Mercado publicado no final do mês de julho relacionado à formação de preços dos combustíveis[1]. Tal comunicado dá notícia da aprovação da Diretriz de Formação de Preços no Mercado Interno da empresa, a qual “reitera a competência da Diretoria Executiva na execução das políticas de preço, preservando e priorizando o resultado econômico da Companhia, buscando maximizar sua geração de valor”, e “incorpora uma camada adicional de supervisão da execução das políticas de preço pelo Conselho de Administração e Conselho Fiscal, a partir do reporte trimestral da Diretoria Executiva, formalizando prática já existente”.

Esses acontecimentos levantam questões interessantes sobre o papel do Cade no controle de preços. Afinal, do que se depreende do contexto e das justificativas apontadas até aqui para a investigação em curso, o fundamento para a atuação do Cade nesse caso seria exclusivamente uma preocupação com relação ao nível de preços praticado pela Petrobras na comercialização de seus produtos. Ou seja, estaríamos diante da investigação de uma conduta de preço abusivo, que foi explicitamente excluída do rol exemplificativo de condutas anticompetitivas que consta no artigo 36 da Lei n° 12.539/2011 (Lei de Defesa da Concorrência). Exclusão essa feita — importante destacar — justamente por considerações acerca de sua incompatibilidade com o papel do Cade.

No relatório que instruiu as discussões em torno do projeto de lei que deu origem à Lei de Defesa da Concorrência há um trecho que ilustra bem os termos em que se deu a decisão legislativa que exclui os preços abusivos do rol das condutas anticompetitivas:

O segundo reparo diz respeito à manutenção da “imposição de preços excessivos” como exemplo de conduta anticompetitiva no inciso XIX do § 4º do aludido artigo 20 da Lei nº 8.884/94, cuja redação não foi alterada na proposta contida no artigo 1º do projeto de lei sob exame. De fato, não cabe atribuir ao Cade uma função de “xerife dos preços”, completamente estranha ao objetivo da defesa da concorrência, que é o de ampliar a eficiência econômica. Assim, optamos por apresentar uma segunda emenda, suprimindo do texto do artigo 1º do Projeto de Lei nº 3.937, de 2004, que dá nova redação ao artigo 20 da Lei nº 8.884/94, aquele dispositivo[2].

De fato, a ideia de que autoridades responsáveis pela defesa da concorrência não devem ter atribuições de controle de preços é quase um mantra das organizações internacionais e estudiosos do assunto. Afinal, o exercício de uma função de controle de preço é intuitivamente contrário à própria noção de livre concorrência. Além disso, arbitrar um patamar de preço considerado adequado sem dúvidas não é uma tarefa trivial. Pelo contrário. Ela impõe a qualquer autoridade pública disposta a enfrentá-la a difícil missão de superar assimetrias de informação inerentes ao próprio processo de formação de preços por agentes privados no mercado.

Não por outro motivo, o Cade, em diversas ocasiões, já se manifestou no sentido de que não lhe cabe determinar um patamar para além do qual os preços seriam abusivos. Essa já era a posição da autoridade brasileira de defesa da concorrência mesmo durante a vigência da antiga lei de defesa da concorrência (Lei 8.884/1994), em que prática de preços excessivos estava tipificada no rol de condutas anticompetitivas. Os primeiros anos da vigência da Lei 8.884/1994 foram marcados por diversos casos envolvendo denúncias de preços excessivos que foram arquivados justamente por não dizerem respeito a problemas na dinâmica competitiva.

Na vigência da atual de lei de defesa da concorrência, as discussões a esse respeito têm sido menos frequentes e, quando acontecem, muitas vezes se encerram antes mesmo da instauração de um processo investigativo propriamente dito[3].

Em 2017, por exemplo, o Cade decidiu não instaurar um inquérito administrativo para investigar uma denúncia de preços excessivos justamente contra a própria Petrobras no mercado de gasolina. Na ocasião, tratava-se de denúncia, feita por um membro da Câmara dos Deputados, de que a Petrobras estaria aumentando arbitrariamente seus lucros a partir da prática de preços excessivos no mercado de gasolina. A posição do Cade à época, respaldada pela jurisprudência, foi pelo arquivamento da denúncia seguindo a lógica de que “o direito da concorrência não tem como objetivo fixar preços ou exercer o papel de uma agência reguladora”[4].

Ou seja, em consonância com a prática internacional e a doutrina antitruste majoritária sobre o tema, até hoje tem prevalecido na jurisprudência do Cade o entendimento de que o direito da concorrência deve debruçar-se sobre o processo competitivo, e não diretamente sobre o seu resultado — o preço. Isso não significa que o Cade nunca poderá atuar quando o assunto são preços ditos abusivos, mas sim que tal atuação tem um escopo bastante limitado. Em outras palavras, a prática de preços ditos elevados não pode ser considerada uma conduta anticompetitiva em si mesma, mas pode ser objeto de atenção do Cade sempre que estiver relacionada a uma prática lesiva a concorrência.

Nesse sentido, caberia ao Cade agir em casos de preço abusivo, apenas quando tais preços forem resultado de uma infração à concorrência, sendo certo que a mera cobrança de preços elevados não é, por si só, uma prática anticompetitiva. Por essa linha, a política de preços da Petrobras poderia, por exemplo, ser investigada diante de suspeitas de que ela estaria sendo utilizada para impedir ou dificultar a entrada ou o desenvolvimento de concorrentes (como aliás já ocorreu com denúncias de discriminação no mercado de transporte e distribuição de gás natural canalizado), mas a prática de preços em um dado patamar não poderia ser considerada, por si só, uma conduta anticompetitiva.

Ainda é cedo para dizer se os movimentos recentes do Cade no sentido de aprofundar a análise da política de preços da Petrobras vão de encontro a essa jurisprudência consolidada ou não. Isso vai depender do desenvolvimento do caso, que ainda é incipiente. Contudo, certo é que o prosseguimento de uma investigação focada apenas em averiguar o caráter abusivo dos preços, sem que nenhuma conduta anticompetitiva subjacente esteja em questão, seria insólito dado o histórico de decisões do Cade e o posicionamento prevalecente sobre o tema nas discussões sobre política antitruste ao redor do mundo.

[1] https://api.mziq.com/mzfilemanager/v2/d/25fdf098-34f5-4608-b7fa-17d60b2de47d/fc81beae-cb06-3b26-9144-a83138c68cb2?origin=2

[2] Disponível em: .

[3]Procedimentos Preparatórios n°s. 08700.007937/2014-34; 08700.005887/2014-50, 08700.002765/2016-74. Inquérito Administrativo n° 08700.007338/2013-30.

[4] Procedimento Preparatório n° 08700.002765/2016-74.