Aproveitamento de créditos de ICMS na aquisição do Arla 32

Francisco Guaitolini

O tema da não cumulatividade, atualmente, vem sendo amplamente difundido por meio dos debates que circundam a reforma do sistema tributário nacional. Afinal, um dos objetivos da reforma do texto constitucional é justamente alcançar a “não cumulatividade plena” por meio do IBS e da CBS.

Contudo, no presente artigo, pretendemos analisar a não cumulatividade ainda sob a (“velha”) perspectiva do ICMS. Mais precisamente no que concerne ao aproveitamento de créditos de ICMS em relação à aquisição do fluido automotivo Arla 32.

Aqueles que trabalham com o ICMS no seu dia a dia sabem que o imposto estadual é não cumulativo, ou seja, permite a compensação do valor que for devido em cada operação com o montante cobrado nas operações anteriores.

Esse contorno conferido ao ICMS tem origem diretamente no texto constitucional (artigo 155, § 2º, inciso I), sendo a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) o veículo normativo responsável por sistematizar o creditamento e a compensação em relação ao imposto.

Ao disciplinarem a não cumulatividade em suas respectivas alçadas, os Estados não podem limitar o direito dos contribuintes aos créditos de ICMS, por estarem jungidos às linhas mestras postas pela Constituição Federal e pela Lei Kandir.

Sucede que, ao longo das últimas décadas, têm sido recorrentes as discussões envolvendo a vedação ao aproveitamento de diversos créditos de ICMS que, a princípio, seriam de direito dos contribuintes. Uma dessas discussões diz respeito ao óbice apresentado por alguns Estados ao aproveitamento de créditos de ICMS sobre o fluido automotivo Arla 32.

O Arla 32 é definido pela Instrução Normativa nº 23/2009, do Ibama, como “uma solução composta por água e uréia em grau industrial, com presença de traços de biureto e presença limitada de aldeídos e outras substâncias”. A utilização do fluido visa controlar a emissão de óxidos de nitrogênio (NOx) no gás de escapamento dos veículos com motores a diesel, de modo a reduzir a emissão de poluentes.

Desde 2012, por força dos limites de emissão de poluentes estabelecidos pela Resolução Conama nº 403/2008, os veículos pesados produzidos no país contam com o Sistema de Redução Catalisadora (SCR), sendo obrigatório o uso do agente redutor líquido de óxido de nitrogênio.

Dessa forma, além de despesas correntes com combustível, lubrificantes e pneus, as empresas prestadoras de serviço de transporte também necessitam abastecer suas frotas com o Arla 32, que, em média, é consumido juntamente com o diesel, numa proporção de 5% em relação ao combustível.

Por estar intimamente ligado à prestação do serviço de transporte, e em consonância às normas ambientais de emissão de poluentes, a utilização do Arla 32 não deveria gerar maiores complexidades no que diz respeito ao aproveitamento de créditos de ICMS quando da sua aquisição.

A Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo entende ser legítimo o aproveitamento, como crédito, do valor do ICMS relativo à entrada de insumos utilizados na prestação de serviço de transporte intermunicipal e interestadual iniciada em São Paulo, como o Arla 32 (Resposta à Consulta Tributária 27.975/2023, publicada no Diário Eletrônico em 7/7/2023) [1].

Acontece que outros estados, na contramão do entendimento sedimentado pelo fisco paulista, vêm limitando o aproveitamento de créditos de ICMS sobre o Arla 32, ao arrepio da regra da não cumulatividade.

O estado do Espírito Santo, por exemplo, por meio da sua Secretaria da Fazenda, emitiu o Parecer Consultivo 041/2017, assumindo ser ilegítimo o aproveitamento de créditos de ICMS na aquisição de Arla 32. Conforme se dessume do referido parecer, os itens que possibilitariam o crédito de ICMS estão taxativamente previstos no RICMS-ES, não cabendo interpretação extensiva a outros produtos não especificados.

Em que pese a listagem dos produtos que dão direito ao crédito de ICMS na prestação de serviço de transporte facilite a identificação destes por parte dos contribuintes, fato é que a não cumulatividade não pode ter seu alcance limitado por uma suposta “taxatividade”. Sobretudo porque o desenvolvimento tecnológico faz surgir novos itens essenciais (ou obrigatórios) para a execução do serviço de transporte, como ocorre em relação ao Arla 32.

Nesse contexto, diante da incorreta conformação dada à não cumulatividade pelos Estados (seja por meio de textos legais ou através interpretações consolidadas em portarias e pareceres), surge para os contribuintes o direito de buscar a tutela jurisdicional hábil a assegurar o direito ao crédito na aquisição do Arla 32.

A propósito, merece destaque a sentença proferida pela 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória, que reconheceu o Arla 32 como “[…] um produto necessário ao desempenho do veículo o que o desqualifica como material de uso e consumo do estabelecimento (pela própria definição de estabelecimento), qualificando-se como insumo da atividade, sendo injustificável, sob todos os aspectos, a vedação imposta pelo Estado do Espírito Santo ao creditamento de ICMS” [2].

Assim, tendo em vista a iminente reforma do sistema tributário nacional, espera-se que o final da “vida útil” do ICMS seja marcado por uma mudança de paradigma, para que a não cumulatividade passe a ser efetivamente respeitada até os últimos dias do imposto estadual.

[1] No mesmo sentido: Resposta à Consulta Tributária 27854/2023/2023, publicada no Diário Eletrônico em 23/06/2023.

[2] Processo nº 0008397-79.2020.8.08.0024

Francisco Guaitolini

Advogado e sócio do Bustamante Guaitolini Almada Advogados, especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (Ibet), conselheiro do Conselho Temático de Assuntos Tributários da Federação das Indústrias do Espírito Santo (Findes) e membro da Comissão de Direito Tributário da OAB-ES.

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