Por meio da Lei Ordinária nº 14.689/23, publicada em outubro de 2023, foi revogado o artigo 19-E da Lei nº 10.522/02, ali acrescido pelo artigo 28 da Lei nº 13.988/20, o que deu ensejo ao retorno do voto de qualidade pró-fisco no âmbito dos julgamentos no Carf e no CSRF.

Assim, na prática, restabeleceu-se a prolação do voto de qualidade pelos conselheiros representantes da Fazenda Nacional nos cargos de presidentes das Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, das Câmaras e das suas Turmas Especiais no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, no caso de empate no julgamento de processos administrativos que tratem da determinação e exigência de tributos ou contribuições administradas pela Secretaria da Receita Federal. [1]

Sabe-se, e isso já foi amplamente noticiado e debatido, que a principal razão para a edição da referida legislação foi resolver o problema de caixa do governo federal, o que, inclusive, ficou materializado na exposição de motivos de tal lei — EM nº 0053/20213 MF — onde constaram dados financeiros sem qualquer fundamentação técnica ou empírica no sentido de que:

Somente nos últimos três anos que antecederam a Lei nº 13.988, de 2020, a Fazenda Nacional havia logrado êxito em processos decididos por voto de qualidade que envolveram cerca de R$ 177 bilhões (cento e setenta e sete bilhões de reais). Considerando-se que o empate nos julgamentos do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais passou a favorecer os contribuintes, estima-se que cerca de R$ 59 bilhões (cinquenta e nove bilhões de reais), por ano, deixarão de ser exigidos. [2]

Contudo, neste artigo analisarei a questão sob o ponto de vista do direito processual tributário. E, nessa perspectiva, cabe ressaltar que a inconstitucionalidade do voto de qualidade pró-fisco (Lei nº 14.689/23) foi arguida pelo Partido Novo, com o ajuizamento da ADI 7.548/DF, protocolada em 04/12/23 no STF, sendo que, desde 11/12/23, o processo está concluso com o ministro relator Edson Fachin para análise de julgamento do pedido de medida cautelar[3].

Nessa ADI, para corroborar sua tese, o Partido Novo utilizou-se do conteúdo dos votos já proferidos e publicados pelos ministros Alexandre de Morais, Edson Fachin, Cármen Lúcia e Ricardo Levandowki, que julgaram improcedentes as ADIs 6.399/DF, 6.403/DF e 6.415/DF, ações essas que trataram da inconstitucionalidade do artigo 19-E da Lei 10.522/20, que, à época, instituiu o voto de qualidade pró-contribuintes, propostas, respectivamente, pelo procurador-geral da República, pela Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Receita e pelo Partido Socialista Brasileiro[4].

No entanto, o julgamento dessas três ADIs ainda não está finalizado, sendo que, desde 31/05/23, as mesmas estão remetidas ao gabinete do ministro André Mendonça.

Spacca
O ministro Marco Aurélio, ao proferir o seu voto em tais ADIs (6.399/DF, 6.403/DF e 6.415/DF), consignou que “julgava procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei nº 13.988/2020” que instituiu o voto de qualidade pró-contribuintes, mas asseverou, ainda, que se vencido ao final, “julgava improcedente o pedido” no que foi acompanhado pelos ministros Roberto Barroso, Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowki”.

Maioria no STF
Aqui, então, forçoso é concluir que o Supremo Tribunal Federal já formou maioria para julgamento dessas três ADIs, acima referidas, reconhecendo a constitucionalidade da instituição do voto qualidade pró-contribuintes. E isso, sem dúvida, poderá influenciar no resultado final do julgamento da ADI 7.548/DF (inconstitucionalidade do voto de qualidade pró-fisco).

Então, considerando a circunstância fática e jurídica de que é possível concluir que já há formação de maioria para julgamento das ADIs 6.399/DF, 6.403/DF e 6.415/DF, pela sua improcedência, o que, sem dúvida, influenciará no julgamento da ADI 7.548/DF, forçoso compreender que essa circunstância pode e deve ser classificada, processualmente, como fato novo constitutivo do direito dos contribuintes, capazes de influenciar no julgamento de mérito de processos, já decididos com voto de qualidade pró-fisco no âmbito do Carf e da CSRF, na medida que os efeitos de tais julgamentos podem ser anulados pelo STF, ao julgar a ADI 7.548/DF.

Assim, caberá aos julgadores tomá-los em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento da prestação da tutela jurisdicional (artigo 493, do CPC c/c o artigo 102, parágrafo segundo da CF), sendo que esse último dispositivo determina que “as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo STF, nas ações diretas de inconstitucionalidade (…) produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal”.

Dessa forma, totalmente possível e conveniente, sob o aspecto processual tributário, que, enquanto não julgada de forma definitiva a ADI 7.548/DF, com base nesses argumentos:

a) sejam opostos embargos declaratórios, com efeitos infringentes, no âmbito administrativo tributário em julgamentos proferidos pelas Turmas e Câmaras do Carf e pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, por voto de qualidade pró-fisco, pleiteando a manutenção do efeito suspensivo do recurso vinculado, até que seja proferido julgamento de mérito da referida ADI;
b) caso os embargos declaratórios sejam desacolhidos, então seja impetrado mandado de segurança, na modalidade preventiva, pleiteando, também, a manutenção do efeito suspensivo do recurso vinculado, até que seja proferido julgamento de mérito da referida ADI.
Importante ressaltar, ainda, que o pleito deve ser feito dessa forma, ou seja, pela manutenção do efeito suspensivo e não pela inconstitucionalidade do voto de qualidade pró-fisco, tendo em vista que, em setembro de 2023, o Pleno do Supremo, em sessão virtual, julgou o segundo Agravo Regimental na Suspensão de Segurança nº 5.282-DF, por unanimidade, e decidiu manter o voto de qualidade em favor do ente tributante sob o argumento “de enorme impacto à arrecadação fiscal, considerando que o julgamento administrativo anulado relaciona-se a crédito tributário de R$ 1.861.457.432,59” [5].

[1] TESSARI, Cláudio. BANDEL, Camila. A Lei n. 14.689/2023 e o retorno do voto de qualidade no CARF: infringência aos princípios da irreversibilidade dos direitos fundamentais processuais dos contribuintes e do não confisco. Revista de Estudos Tributários – RET. vol. 156. ano XXVI. p. 27-46. São Paulo: Ed. Síntese, mar./abr. 2024. ISSN 1519-1850.

[2] Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Projetos/ExpMotiv/2023/53-2023-MF.htm. Acesso em: 11 Mar. 2024.

[3] Disponível em : https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6808110. Acesso em: 11 Mar. 2024.

[4] Disponível em: https://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=6808110. Acesso em: 11 Mar. 2024.

[5] Disponível em: https://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15362479538&ext=.pdf . Acesso em: 11 Mar. 2024.