Por Beatriz Olivon — De Brasília

A maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) votou para excluir da base de cálculo do ICMS valores pagos pela União a distribuidoras de energia como subsídio econômico da tarifa social destinada a consumidores de baixa renda. O tema foi analisado em repercussão geral envolvendo o Estado de São Paulo e em ação envolvendo normas dos Estados da Bahia e de Rondônia. Os dois julgamentos foram realizados no Plenário Virtual e finalizados na sexta-feira.

Antes da Lei nº 10.438, de 2002, cada distribuidora de energia tinha seu próprio critério de definição de consumidor de baixa renda. A tarifa do consumidor residencial compensava a de baixa renda. Com a lei, sem o subsídio cruzado, as distribuidoras alegaram que passaram a ter prejuízo financeiro. Outra norma, Lei nº 10.604, de 2002, foi editada, então, para estabelecer o direito de as distribuidoras serem indenizadas pelas perdas sofridas, por meio de subvenção econômica.

Na repercussão geral, o Sindicato da Indústria da Energia no Estado de São Paulo (Siesp) questionou cobrança de ICMS realizada pelo Estado de São Paulo sobre a subvenção econômica. Em sua defesa, o governo paulista alegou que a base de cálculo do imposto corresponde ao valor total da operação, inclusive computando-se os descontos concedidos sob condição. Assim, entende que o valor da subvenção econômica, destinada a manter a tarifa reduzida aos consumidores finais de baixa renda, deveria ser computado na base de cálculo do ICMS.

Relator da ação, o ministro Cristiano Zanin votou para afastar a incidência de ICMS sobre as parcelas de subvenção econômica recebidas pelas distribuidoras de energia elétrica filiadas ao sindicato em decorrência da alteração do critério de classificação do consumidor de baixa renda pela Lei nº 10.438, de 2002.

“A subvenção em tela não é alcançada pela hipótese de incidência do ICMS e os valores repassados pela União às concessionárias a esse título não integram a base de cálculo do imposto”, afirma em seu voto.

Para ele, não seria possível concluir que a subvenção configura desconto concedido sob condição, para fins de caracterização da base de cálculo do ICMS, como decidiu o Superior Tribunal de Justiça (STJ). “Compreendo que não há condição. Às concessionárias não é dado escolher entre oferecer a tarifa social ou deixar de fazê-lo – e renunciar à subvenção. A tarifa social (descontada) é o preço determinado pelo Poder concedente, materializando política social da maior relevância. É este o valor da operação”, diz.

O voto do relator foi acompanhado pelos ministros Cármen Lúcia, André Mendonça, Alexandre de Moraes, Dias Toffoli, Nunes Marques, Edson Fachin e Luiz Fux. Flávio Dino abriu a divergência e foi seguido por Gilmar Mendes.

Dino entendeu que o montante repassado a título de subvenção econômica integra o valor da operação relativa à circulação de mercadoria, por isso, pode compor a base de cálculo do ICMS. “A subvenção econômica instituída pela Lei nº 10.604, de 2002, compõe o preço da operação de fornecimento de energia elétrica, razão pela qual descabe a sua exclusão da base de cálculo do ICMS” (RE 990115).

Zanin citou outra ação em julgamento, com questão similar (ADI 3973). Nela, a maioria dos ministros também votou para afastar a interpretação que permita aos Estados da Bahia e de Rondônia tributar, por via do ICMS, o valor dessa mesma subvenção econômica repassado pela União às concessionárias de energia elétrica, nos termos da Lei nº 10.438, de 2002. O ministro Flávio Dino ficou vencido no mérito. Os ministros Zanin e Nunes Marques concordaram com o mérito, mas fundamentaram os votos de forma diferente do relator, ministro Luiz Fux.

Na ação, o partido Democratas (DEM) questionou a constitucionalidade do Convênio ICMS nº 60, de 2007, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). O convênio “autoriza os Estados da Bahia e Rondônia a conceder isenção de ICMS relativo à parcela da subvenção da tarifa de energia elétrica estabelecida pela Lei nº 10.604/02”.

Para o relator, ministro Luiz Fux, quando a legislação estabelece que a base de cálculo do ICMS é o valor da operação não é possível que possa ser incluído o valor da subvenção entregue às concessionárias de energia elétrica para fins do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo.

É natural, acrescenta Fux, que a política de preços estabelecida pela União gere efeitos econômicos sobre as atividades das concessionárias de serviço público, mas este efeito econômico não está inserido no espectro da norma tributária. Por isso, votou para afastar a interpretação que permita aos Estados da Bahia e de Rondônia tributar por via do ICMS o valor da subvenção econômica repassado pela União às concessionárias de energia elétrica, nos termos da Lei nº 10.438, de 2002.

Segundo Tales de Almeida Rodrigues, sócio do De Marco & Rodrigues Advogados, a subvenção da Lei nº 10.604/2002 não é preço nem contraprestação pelo fornecimento, mas um repasse da União à distribuidora para recompor o equilíbrio da concessão. “Se não integra a operação, não integra a base”, diz.

Para Rodrigues, tributar essa verba, como no caso de São Paulo, seria reconhecer que o Estado poderia cobrar imposto sobre um subsídio federal concedido justamente às famílias mais pobres, custo que, em tarifa regulada, acabaria voltando para a conta de luz. “Seria um curioso caso de política social com pedágio estadual.”

De acordo com João Amadeus, do Martorelli Advogados, a subvenção tratada não pode ser considerada um desconto concedido sob condição, pois a tarifa social é uma imposição legal e regulatória. “Uma coisa é a relação do Estado-membro com a concessionária para fins de ICMS, outra coisa é a relação da União com a concessionária, e é nesta última que a subvenção tem relevância.”