O Plenário do Supremo Tribunal Federal tem cinco votos para reconhecer que a imunidade do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) na integralização do capital social também vale para empresas cuja atividade preponderante seja imobiliária. O julgamento, no entanto, foi suspenso por um pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes, nesta quarta-feira (16/9).

Relator do caso, o ministro Edson Fachin manteve o voto que havia apresentado quando o processo começou a ser analisado no Plenário virtual. Ele foi acompanhado pelos ministros André Mendonça, Nunes Marques, Luiz Fux e Cristiano Zanin. Por outro lado, os ministros Gilmar Mendes e Flávio Dino divergiram do relator.

O caso é julgado no Recurso Extraordinário 1.495.108, com repercussão geral reconhecida no Tema 1.348. O colegiado discute se empresas que atuam predominantemente com compra e venda ou locação de imóveis também têm direito à imunidade prevista pela Constituição quando recebem bens ou direitos para integralização do capital social.

Em seu voto, Fachin entendeu que a Constituição estabelece tratamento distinto para duas situações: a transferência de bens para integralização do capital social e as transmissões decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

Segundo o relator, a ressalva prevista no artigo 156, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição — que permite a cobrança do imposto quando a atividade preponderante da empresa é a compra e venda ou locação de imóveis ou o arrendamento mercantil — incide apenas sobre o segundo grupo de operações.

Com isso, para Fachin, o fato de uma empresa exercer predominantemente atividade imobiliária não é suficiente para afastar a imunidade quando um imóvel é transferido especificamente para integralizar seu capital social.

O relator sustentou que essa interpretação está em linha com o entendimento adotado pelo Supremo no Tema 796 da repercussão geral, julgado em 2020. Naquele precedente, a corte estabeleceu que a imunidade do ITBI não alcança eventual valor dos bens que exceda o montante efetivamente destinado à integralização do capital social.

Fachin também apontou que a regra constitucional busca facilitar a capitalização das empresas, estimular a livre iniciativa e impedir que a tributação se transforme em obstáculo à formação e ao desenvolvimento das sociedades empresárias.

Na avaliação do ministro, a imunidade não constitui um privilégio tributário concedido a algumas empresas, mas uma escolha feita pela própria Constituição para proteger a atuação das pessoas jurídicas e favorecer sua capitalização.

Limite da imunidade
Apesar de reconhecer a imunidade mesmo para empresas do setor imobiliário, Fachin ressaltou que a proteção constitucional não é ilimitada.

Além disso, o presidente do STF considerou que os artigos 36 e 37 do Código Tributário Nacional (CTN) não foram recepcionados pela Constituição de 1988 na parte em que condicionam a imunidade, na hipótese de integralização de capital, à inexistência de atividade imobiliária preponderante.

Ao acompanhar o relator, Cristiano Zanin fez uma ressalva para evitar que a imunidade seja utilizada em operações artificiais destinadas a escapar do pagamento do ITBI. Segundo ele, os Fiscos municipais poderão demonstrar, em cada caso, eventual simulação, fraude ou dissimulação na transferência do imóvel.

Zanin sugeriu que essa ressalva conste expressamente da tese, deixando claro que a imunidade não impede a cobrança quando comprovado o uso fraudulento da operação. A sugestão foi acolhida pelo relator, que propôs o seguinte entendimento:

A imunidade tributária do ITBI prevista no art. 156, parágrafo 2º, I, na realização do capital social mediante integralização de bens e valores é incondicionada, portanto, indiferente à atividade preponderantemente imobiliária, ressalvada eventual prática de simulação ou fraude à lei, com o objetivo de usufruir indevidamente da imunidade tributária em questão.

Divergência
Flávio Dino divergiu de Fachin e acompanhou a corrente inaugurada por Gilmar Mendes para admitir a cobrança do ITBI quando a empresa que recebe o imóvel exerce atividade preponderantemente imobiliária.

Para Dino, a ressalva prevista no artigo 156, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição alcança tanto a integralização de capital quanto as operações de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. Em sua leitura, a expressão “nesses casos”, utilizada no dispositivo constitucional, abrange as duas situações.

O ministro também levou em consideração o histórico da tributação e os possíveis impactos da ampliação da imunidade sobre as finanças municipais. Segundo Dino, a perda de receitas de ITBI pode afetar o financiamento de políticas públicas e levar os municípios a buscar compensação por meio de outros tributos, como IPTU e ISS.

A tese proposta por Dino nesta quarta foi a seguinte:

A imunidade do ITBI, prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, não alcança a transmissão de bens ou direitos para integralização de capital quando a pessoa jurídica adquirente tiver como atividade preponderante a compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis.

RE 1.495.108
Tema 1.348

Karla Gamba
é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.