Por Beatriz Olivon — De Brasília Um contribuinte conseguiu escapar do limite temporal (modulação) adotado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na “tese do século” e vai poder recuperar valores de PIS e Cofins pagos nos cinco anos anteriores ao julgamento, realizado no dia 15 de março de 2017. A decisão foi dada recentemente pelo desembargador Marcelo Saraiva, do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3). O caso é da Realmix Agregados Minerais, que ajuizou a ação exatamente no dia do julgamento do mérito. Na modulação, definida em 2021, os ministros estabeleceram que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que foi proferida a decisão. No entendimento da Fazenda Nacional, porém, esse limite temporal abrangeria o dia da sessão que definiu o mérito. Para as ações que ficaram fora da modulação, é possível recuperar valores referentes aos cinco anos anteriores à data de ajuizamento do processo. Para as posteriores ao corte determinado pelos ministros, o entendimento vale a partir da data de julgamento. A discussão é importante, segundo o advogado Jean Fernandes, sócio do escritório Maciel, Fernandes, Basso e Dumas Advogados (MFBD), que representou a empresa no TRF-3, porque “muitas empresas protocolaram ação exatamente no dia do julgamento, até após o veredicto do STF”. De acordo com a Fazenda Nacional, 78% dos processos sobre exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins foram ajuizados depois do marco definido pelos ministros do STF – a data do julgamento de mérito. No caso da empresa, que propôs a ação exatamente no dia 15 de março, inicialmente o desembargador Marcelo Saraiva a colocou no grupo afetado pela modulação, o que permitiria o aproveitamento da decisão só a partir de 2017. Contudo, após recurso (agravo interno) apresentado pela empresa, ele acatou o pedido. A decisão transitou em julgado (processo nº 0000971-76.2017.4.03.6108). Em recurso, a empresa alegou que a primeira decisão do desembargador não havia aplicado o marco temporal da modulação fixada pelo Supremo, impedindo o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos. O que foi acatado por Saraiva. Ele afirma que, considerando que a ação foi ajuizada em 15 de março de 2017, a modulação não seria aplicável e deveria ser declarado o direito à compensação. “Resta inaplicável a modulação determinada nos embargos de declaração no RE nº 574.706. Assim, no caso, deve ser declarado o direito à compensação, observada a prescrição quinquenal, na forma da legislação de regência, que deverá ser realizada com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, observando-se o disposto no artigo 170-A do CTN, e com a incidência de correção monetária e juros, apenas pela taxa Selic, sobre os valores a serem compensados junto ao Fisco desde o recolhimento indevido”, diz na decisão. Segundo Fernandes, chamou a atenção o desembargador, inicialmente, ter acatado o pedido da Fazenda Nacional. Para ele, o fato de a Procuradoria-Geral (PGFN) alegar que há um pico de ações propostas nos dias de julgamentos tributários relevantes não justificaria a limitação. “Se tivesse prevalecido a primeira decisão, a empresa não poderia rever os valores apurados no passado”, afirma o advogado. Em nota ao Valor, a PGFN informa que possui uma política institucional de respeito aos precedentes dos tribunais superiores. Acrescenta que, especificamente no caso da exclusão do ICMS na base do PIS e da Cofins, o seu entendimento vai ao encontro do que foi decidido no caso concreto. “Não se trata de entendimento a ser aplicado a qualquer caso de modulação, pois sempre dependerá dos critérios adotados pelo tribunal”, diz.