Por Beatriz Olivon — De Brasília

Algumas distribuidoras e Estados ainda divergem sobre a alíquota de ICMS sobre combustíveis, alterada pela Lei Complementar nº 194, de 2022. Essa legislação passou a considerar bens e serviços relativos aos combustíveis como essenciais. Na prática, isso limita o percentual do ICMS – na época, a média nacional para bens essenciais, como energia e telecomunicações, era de 18%. Com isso, as empresas têm recorrido ao Judiciário.

Pelo menos 15 pedidos de liminares de distribuidoras já foram localizados pelo Instituto Combustível Legal (ICL) na Justiça. Dessas, sete foram negadas ou derrubadas e uma está vigente, mas com exigência de depósito para o contribuinte. As demais ainda não foram julgadas.

Nessas liminares, as distribuidoras alegam que a cobrança do imposto não pode superar a alíquota de “bens essenciais”, com base na legislação de 2022. Por outro lado, Estados defendem que a cobrança de valor fixo por litro (alíquota ad rem) e recolhida uma única vez (regime monofásico) é uma exigência constitucional para padronizar o imposto no país e evitar a guerra fiscal entre os Estados.

Segundo Emerson Kapaz, presidente executivo do ICL, a cobrança em valor fixo por litro uma única vez (monofasia ad rem) independe da variação do preço do petróleo e uniformiza a cobrança entre os Estados. Os secretários de Fazenda decidiram a alíquota média nacional, diz ele, com base nos montantes da época e, anualmente, o valor é corrigido pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).

“É um sistema difícil de escapar [da tributação], tributa na origem, o que facilita muito o controle por parte dos Estados”, diz Kapaz. O ICL tem pedido para participar das ações propostas pelas distribuidoras como parte interessada.

Já para o tributarista Ricardo Castagna, sócio do escritório Heleno Torres, entre tantas movimentações recentes para controlar o valor dos combustíveis, um ponto que poderia ser ajustado é justamente o cálculo do ICMS. Segundo levantamento do escritório, caso os Estados observassem o limite de ICMS de 18% ou 19% o preço da gasolina para o consumidor final estaria pelo menos 50 centavos por litro mais barato.

De acordo com Castagna, a forma como os Estados vêm calculando o ICMS sobre os combustíveis está desrespeitando esse limite. Isso porque, convertendo para percentual a cobrança que passou a ser feita por litro, ela supera a alíquota que deveria ser base. “Na prática, as alíquotas efetivas passaram a superar os 18%, chegando, em alguns casos, a 23%, 24% e até 27% sobre a gasolina”, afirmou.

Em uma das ações, uma importadora de combustíveis alega que, embora a legislação fixe a alíquota geral em 19,5%, o Estado do Paraná usa sistemática de alíquotas específicas ad rem (fixadas em valores nominais por litro) que resultam em carga tributária efetiva superior a 30%. Segundo a importadora, essa prática viola a essencialidade e a seletividade, que devem caracterizar a tributação sobre combustíveis.

Em julho de 2025, a liminar foi concedida em primeira instância (nº 0081674-08.2025.8.16.000). O juiz Marcelo de Rezende Castanho considerou que a adoção de alíquotas específicas não pode resultar em elevação disfarçada da carga tributária, sob pena de inconstitucionalidade. A decisão liminar citou precedentes da segunda instância no mesmo sentido, mas acabou sendo reformada no mês de novembro.

Sistema atual é difícil escapar [da tributação], tributa na origem”
— Emerson Kapaz
“Não é possível, pela simples alegação da parte contribuinte, concluir que há cobrança que extrapole o patamar estabelecido pela jurisprudência, o que afasta o requisito da probabilidade do direito”, afirmou o desembargador Fernando César Zeni.

A Procuradoria-Geral do Estado do Paraná (PGE-PR) informou, por meio de nota, que não há nenhuma decisão de mérito, definitiva ou liminar, contrária à tese defendida pelo Estado. A PGE-PR também considera que as empresas autoras erram ao tentarem misturar dois sistemas tributários incompatíveis (alíquota ad rem e alíquota específica) e ao usar o custo da importação, que é variável, para simular uma carga tributária falsa.

“O imposto é cobrado apenas no início, cobrindo toda a cadeia econômica. Para apurar a alíquota específica da operação, o cálculo correto deve ser feito sobre o preço final ao consumidor. Feito dessa forma, a carga real seria de aproximadamente 15,23%, portanto, inferior à alíquota geral do Estado”, afirma em nota.

A Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo (PGE-SP) também conseguiu, em segunda instância, reverter liminar favorável a uma importadora. A empresa havia conseguido o direito de limitar a carga tributária do ICMS incidente sobre combustíveis ao patamar equivalente à alíquota geral estadual de 18%.

A 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) decidiu que o reconhecimento da essencialidade do combustível não autoriza a substituição, pelo Poder Judiciário, do modelo tributário legitimamente eleito pelo legislador complementar. Nem confere direito subjetivo à limitação da carga tributária por comparação com alíquotas ad valorem estaduais.

O relator, desembargador Paulo Galizia, afirmou em seu voto que a seletividade, como discutida pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 745) pressupõe a adoção do regime ad valorem e a liberdade dos Estados para graduar alíquotas conforme a essencialidade do bem. No caso dos combustíveis, segundo o desembargador, foi instituído regime específico, obrigatório e desvinculado da lógica tradicional da seletividade (nº 1087811-79.2024.8.26.0053).

Para Galizia, o que a empresa pretende com o pedido é não se submeter ao regime monofásico, previsto na Constituição Federal, em lei complementar e em convênios Confaz, “todos plenamente em vigor”, o que não pode ser acolhido.

A PGE-SP também informou, por meio de nota, que os pedidos formulados por contribuintes voltados a limitar a cobrança do ICMS à chamada alíquota modal estadual “não encontram amparo jurídico consistente”.

Ainda segundo o órgão, a adoção de limites modais próprios por cada Estado comprometeria diretriz constitucional, “além de haver falha na metodologia empregada pelos contribuintes, porque a conclusão de que a carga tributária ultrapassaria 30% decorre do uso do cálculo por fora, mas deve ser feito o cálculo com o ICMS integrando sua própria base de cálculo”.