Por Beatriz Olivon — De Brasília

Uma decisão recente da 1ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) travou uma importante discussão para a Fazenda Nacional: a que trata da tributação de fundos de investimento imobiliário. Os conselheiros não aceitaram os acórdãos paradigmas apresentados pela União, o que seria necessário para o recurso, com a alegação de que valeria apenas para processos envolvendo fraude. Sem esse único caso paradigma disponível – do Fundo Península, do empresário Abilio Diniz -, segundo especialistas, o Fisco fica praticamente sem ter como reverter decisões contrárias na última instância do órgão.

O entendimento beneficia dois fundos de investimento imobiliário, que conseguiram, em turma ordinária, derrubar cobranças milionárias de Imposto de Renda (IRPJ), CSLL, PIS e Cofins. Os casos foram analisados, conjuntamente, pelos conselheiros da 1ª Turma da 1ª Câmara da 1ª Seção.

Em geral, esses fundos não são tributados. E os seus beneficiários ou são isentos, quando atendidos alguns requisitos, ou somente pagam impostos com a distribuição dos resultados. Contudo, a Lei nº 9.779, de 1999, que regulamentou os fundos, criou um limite para evitar concorrência predatória com as pessoas jurídicas que exploram as mesmas atividades – como incorporadoras e locadores de imóveis.

O artigo 2º da norma prevê que um fundo, para manter a vantagem fiscal, não pode aplicar recursos “em empreendimento imobiliário que tenha como incorporador, construtor ou sócio, quotista que possua, isoladamente ou em conjunto com pessoa a ele ligada, mais de 25% das quotas”. Se a regra não for cumprida, aplica-se a tributação prevista para as empresas – IRPJ, CSLL, PIS e Cofins.

Os casos agora julgados envolvem o Fundo de Investimento Imobiliário Parque Dom Pedro Shopping Center e o Fundo de Investimento Imobiliário Shopping Parque Dom Pedro – ambos cotistas do mesmo empreendimento. No primeiro caso, a cobrança, referente ao período de 2018 a 2021, era no valor de R$ 136 milhões. Na outra, era de R$ 400 milhões, para o mesmo período.

Os casos foram julgados em conjunto por envolverem os mesmos responsáveis solidários – o BTG Pactual, administrador dos fundos, a Sierra Investimentos e a Aliansce Sonae Shopping Center. A fiscalização começou a partir de uma representação da Comissão de Valores Mobiliários (CVM). De acordo com a relação de cotistas apresentada, para os anos de 2018 a 2022, o principal detentor, com percentual variando entre 50,10% a 51,15%, seria a Sierra Investimentos.

A Receita Federal apontou, na fiscalização, a Sierra, a Enplanta e a Unishopping, todas do grupo Aliansce Sonae, como incorporadoras, construtoras e sócias do empreendimento imobiliário Parque Dom Pedro Shopping. De acordo com o órgão, a Sierra detém mais de 25% dos fundos e declara ser sócia indireta do shopping nas suas demonstrações financeiras.

No julgamento da 1ª Turma da 1ª Câmara da 1ª Seção, em outubro de 2024, prevaleceu o voto do relator, conselheiro Efigênio de Freitas Júnior. Ele analisou se a participação indireta de cotista dos fundos no empreendimento imobiliário atrairia a regra de equiparação à pessoa jurídica prevista no artigo 2º da lei.

A questão é processual e o discrime foi feito de maneira correta”
— João Colussi
“A meu ver tal participação indireta não atrai a regra de equiparação de FII à pessoa jurídica, exceto na hipótese de dolo, fraude ou simulação”, afirma na decisão (processo nº 16327.720184/2023-80). A PGFN recorreu da decisão, mas o paradigma, caso envolvendo o Fundo Península, que havia sido julgado a favor da União, não foi aceito.

De acordo com um dos advogados do caso, Leandro Cabral, sócio do Velloza Advogados, ao decidir pelo não conhecimento, a Câmara Superior indica que o precedente favorável à União só se aplica quando houver fraude indicada. “É o primeiro retorno da Câmara Superior a esse precedente e os recursos não foram conhecidos”, diz.

A consequência prática quanto ao mérito, acrescenta, é que quando a operação com fundo imobiliária for autuada sem a acusação ou comprovação de fraude ou simulação há posição ratificada pela Câmara Superior de que deve prevalecer o tratamento da regra específica do fundo, de que não cabe equiparação a pessoas jurídica.

De acordo com João Colussi, sócio do Mattos Filho, o artigo 2º da Lei nº 9.779 determina, como regra, que os rendimentos dos fundos não são tributados tal qual os rendimentos de uma pessoa jurídica. Mas, segundo o legislador, em determinadas situações, essa regra geral deve ser afastada e o fundo passa a ser equiparado a uma pessoa jurídica comum para fins de tributação.

“A questão é processual e o discrime foi feito de maneira correta pela Câmara Superior”, afirma. Os acórdãos paradigmas envolviam elementos de dolo, fraude e simulação, que não estavam presentes no caso concreto.

A advogada Andrea Feitosa, sócia da área tributária do Martorelli Advogados, destaca que ainda existem decisões conflitantes sobre fundos imobiliários no Carf e que, mais recentemente, a responsabilização dos administradores também se tornou um ponto relevante quando a autuação é mantida.

Em nota, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informa que a admissibilidade de recurso é feita segundo as circunstâncias de cada caso. “A temática dos Fundos de Investimento Imobiliário está presente em diversos precedentes, com contextos fáticos múltiplos, que serão tratados de forma individualizada pela PGFN, nas próximas discussões perante o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais”, afirma.

Em outro precedente favorável, mais antigo, em que houve análise do mérito, a 1ª Turma, por maioria de votos, decidiu que os beneficiários de um fundo também podem ser controladores do empreendimento imobiliário, objeto de seus investimentos, sem gerar a equiparação com empresa e a consequente cobrança de impostos.