Todo incentivo de ICMS deve ser considerado subvenção?

Edison Fernandes

O tema da subvenção para investimento, especialmente o seu tratamento na apuração dos tributos sobre o lucro (IRPJ/CSLL) não é novo. A discussão a respeito desse tema remonta ao fim da década de 1978, porém, a Lei Complementar nº 160 (LC 160), publicada em 2017, proporcionou novo fôlego ao tema.

De maneira bastante resumida, o primeiro ponto de análise está na redação do parágrafo 4º, incluído no artigo 30 da Lei nº 12.973, de 2014, cuja redação é a seguinte: “Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal [ICMS], concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo” (grifos meus).

O trecho destacado poderia ser interpretado de, ao menos, duas maneiras distintas:

Todos os incentivos e benefícios fiscais de ICMS, concedidos em qualquer modalidade (crédito presumido, isenção, diferimento, redução de base de cálculo etc.) serão considerados “subvenção” e mais, “subvenção para investimento”, não sujeita à incidência dos tributos sobre o lucro (IRPJ/CSLL);
Os incentivos e benefícios fiscais do ICMS, quando concedidos como forma de “subvenção”, por qualquer modalidade, serão considerados “subvenção para investimento”.
A primeira interpretação acaba por criar uma “ficção jurídico-tributária”, equiparando à subvenção para investimento todo e qualquer benefícios ou incentivo fiscal relativo ao ICMS.

Pela segunda interpretação, soluciona-se debate entre Receita Federal e contribuintes sobre a natureza das subvenções governamentais concedidas pelos estados e pelo Distrito Federal em matéria de ICMS, muitas delas de maneira condicionada à realização de investimentos nas respectivas localidades.

Esse dispositivo não estava no projeto original que resultou na LC 160, sendo incluído diretamente em votação no plenário da Câmara dos Deputados. O relator assim justificou o acolhimento da emenda correspondente: “Além disso, acolhemos a ideia do nobre Deputado Luiz Carlos Hauly e incluímos artigos que deixam claro que os incentivos e benefícios fiscais de ICMS recebidos pelas pessoas jurídicas, desde que esses valores sejam mantidos em conta de reserva no Patrimônio Líquido, são subvenções para investimentos, sobre eles não incidindo, por consequência, IRPJ e CSLL. Impede-se, com isso, que a Secretaria da Receita Federal do Brasil continue a autuar as empresas beneficiárias de incentivos do ICMS com base em interpretações jurídicas equivocadas, reforçando a segurança jurídica e garantindo a viabilidade econômica dos empreendimentos realizados”.

Sou da posição de que os debates ocorridos durante o processo legislativo, bem como justificativas e exposição de motivos, devem ser utilizados para entendermos e apreendermos o sentido da norma jurídica transformada em lei. Portanto, esse trecho reproduzido do relatório votado no plenário da Câmara dos Deputados nos ajuda a determinar a melhor interpretação do parágrafo 4º do artigo 30 da Lei nº 12.973, de 2014, inserido pela LC 160.

Acredito que outro subsídio para essa interpretação é a sua escrituração contábil. Mas isso é matéria para outro artigo.

Fonte: Valor Econômico

Edison Fernandes

Doutor em Direito pela PUC-SP, professor doutor da FEA-USP e da FGV Direito SP, titular da Academia Paulista de Letras Jurídicas

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