Supremo e STJ agem para corrigir penalidades de natureza tributária

Daniela de Andrade Braghetta

Recentemente podemos admitir uma alteração nos entendimentos dos tribunais superiores, analisando não apenas questionamentos existentes no “mérito principal”, mas também levando em conta a aplicação de penalidades em matéria tributária, sem adentrar na questão de sua natureza, variante, como sabido.

É notório que o Fisco, de forma geral, procura impor multas, muitas vezes com o agravamento, mas sem se ater a situações efetivamente subjetivas relacionadas ao sujeito passivo. Sobrecarrega-se o contribuinte, o que muitas vezes passa desapercebido no Poder Judíciário, com cobranças capazes de invalidar as atividades comerciais.

Podemos, ainda, afirmar que as decisões judiciais são casuístas e levam a um direcionamento não pontualmente verificado, mas sem as ponderações necessárias a todas as nuances que uma autuação é capaz de trazer.

Pois bem. Podemos perceber uma mudança de percepção no Supremo Tribunal Federal, cuidando de situações em que a análise da multa foi efetivamente questão de pauta, trazendo novo amparo à verificação e eventual reconhecimento de direito.

Assim, no caso do julgamento da Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 771.921/GO (DJ 30/10/2013), vem o ministro Celso de Melo, afirmar ser necessária a aplicação in casu do princípio do não confisco, deixando salientado que “a desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua consequência jurídica, a multa, evidencia o caráter confiscatório desta, atentando contra o patrimônio do contribuinte, em contrariedade ao mencionado dispositivo do texto constitucional federal”.

Verificou-se que no ARE 771.921/GO a legislação estadual busca aplicar multa de 25% não sobre o valor do tributo supostamente devido e sim sobre o valor da operação primeira, causando artifício e valor final que ultrapassa 200% (duzentos por cento) da obrigação tributária. Determinou, pois, a declação de nulidade da infração.

O que vale ser notado, aqui, é a recentíssima decisão no Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial 1.582.379-SP (DJ 9/3/2016), temos o ministro Herman Benjamin informando sobre a análise do princípio do não confisco em caso de multa que, embora não fosse da sua alçada já que estamos diante de matéria constitucional, houve por bem mencionar a decisão no Supremo, concedida no julgamento RE 582.461-SP.

Destrinchando o ministro Herman Benjamin a decisão oferecida no Plenário daquela corte, relatada pelo ministro Gilmar Mendes em 18 de agosto de 2011, quando foi analisada a qustão do ICMS em sua própria base de cálculo, cuidou também da multa, atribuindo-lhe como razoável o percentual de 20% (vinte por cento). Assim, situações que não tenham tal patamar devem o percentual reduzido nesses termos. Lembra, pois, que a multa não pode ser pífia, assim como fica comprometida se eivada de natureza confiscatória.

Dentro do Superior Tribunal de Justiça, analisada a questão no REsp 1.582.379-SP, restou configurado ter a questão natureza constitucional. Não deixa, enfim, o ministro Herman Benjamin de trazer à baila os exatos termos de decisão sobre a matéria, sussurrando aquilo que diz o STF.

Assim, percebe-se a preocupação com situações pontuais, precisas, em que o contribuinte viu-se diante de imposições que muito comprometem o exercício de suas atividades econômicas, sobremaneira oneradas. O Poder Judiciário age para que aquelas situações corriqueiramente deixadas de lado passem a ser apreciadas e pontuadas com acertamento.

Daniela de Andrade Braghetta

Advogada e professora de Direito Tributário, mestre e doutoranda pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP).

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