STJ volta atrás, e também admite a dedução das subempreitadas na construção civil

Omar Augusto Leite Melo

Como já deve ser do conhecimento de todos aqueles que militam na área tributária municipal, o Superior Tribunal de Justiça mudou seu entendimento relativo à composição da base de cálculo do ISS na construção civil, (supostamente) com base no RE nº 603.497, Relatora Ellen Gracie, passando a aceitar a dedução dos materiais.

Desta vez, o STJ, baseado no AgRg no RE nº 599.582, relator Ministro Carlos Ayres Britto, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça afastou a incidência do ISS sobre as subempreitada, ou seja, também mudou seu posicionamento a ponto de admitir a dedução das subempreitadas na base de cálculo do ISS.

Essa (nova) reviravolta jurisprudencial do STJ veio no AgRg no AgRg no AI nº 1.410.608, 1ª Turma, relator Ministro Benedito Gonçalves, julgado em 18/10/2011, publicado no DJe de 21/10/2011, cuja ementa foi assim redigida:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. ABATIMENTO DOS MATERIAIS EMPREGADOS E DAS SUBEMPREITADAS. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

1. O STF, por ocasião do julgamento do RE 603.497/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 16/9/2010, reconheceu a repercussão geral sobre o tema, consoante regra do art. 543-B, do CPC, e firmou entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil.

2. No mesmo sentido, o eminente Ministro Carlos Ayres Britto, no Agravo Regimental no RE 599.582/RJ, DJ de 29/6/2011, assentou: "A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o art. 9º do Decreto-Lei 406/1968 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Pelo que é possível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas."

3. Este Tribunal já emitiu pronunciamento, respaldado na linha de pensar adotada pela Corte Suprema, confira-se: REsp 976.486/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 10/8/2011 e AgRg no AgRg no REsp 1.228.175/MG, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 1/9/2011.

4. Agravo regimental não provido".

Falta verificar como se comportará a 2ª Turma do STJ, mas a tendência é de que acompanhará essa mesma linha de raciocínio, tal como ocorreu com a dedução dos materiais.

Portanto, no tocante ao ISS sobre a construção civil, o STJ passou a admitir a dedução tanto dos materiais como também das subempreitadas já tributadas pelo imposto.

Omar Augusto Leite Melo

Advogado e Consultor Tributário. Pós-Graduado em Direito Tributário pelo Centro de Extensão Universitária - CEU de São Paulo. Professor. Conselheiro no Conselho Municipal de Contribuintes de Bauru-SP. Autor dos livros "Supersimples - Anotado e Comparado", "ITBI", "ISS sobre cartórios" e "ISS na construção civil"

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