Em março de 2026, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7.513, o Supremo Tribunal Federal validou, por unanimidade, o regime especial de fiscalização do ICMS instituído por São Paulo para devedores contumazes, ao fundamento de que medidas dessa natureza protegem a livre concorrência. Ainda este ano, o Congresso aprovou Lei Complementar 225/2026, o chamado Código de Defesa do Contribuinte, que pela primeira vez deu contornos legais nacionais à figura do devedor contumaz, caracterizando-o pela inadimplência substancial, reiterada e injustificada de tributos.

Os dois movimentos partilham um pressuposto: a sonegação fiscal deixou de ser tratada apenas como um problema de arrecadação para ser reconhecida como aquilo que também é uma violação da ordem concorrencial.

Esse reconhecimento, porém, convive em silêncio com a mais antiga e singular característica do nosso direito penal tributário: a extinção da punibilidade pelo pagamento. Se a sonegação lesa a concorrência, e não apenas o erário, vale a pena perguntar o que, exatamente, o pagamento do tributo extingue e o que ele deixa intacto.

A premissa econômica é simples e foi captada com precisão pela jurisprudência. Quem deixa de recolher tributo de modo deliberado não pratica apenas uma infração contra o Fisco: obtém uma vantagem de custo que o concorrente cumpridor não tem. Em mercados nos quais a carga tributária é componente decisivo do preço, como no caso dos combustíveis, poucos pontos percentuais de tributo sonegado bastam para sustentar preços que o competidor honesto não consegue acompanhar sem operar no prejuízo. A livre concorrência, fundamento da ordem econômica (artigo 170, IV, da Constituição), é corroída não por eficiência, mas por ilicitude.

Foi essa a leitura adotada pelo Supremo Tribunal Federal já no caso American Virginia (RE 550.769, relator: ministro Joaquim Barbosa, julgado em 2013), em que a corte manteve a cassação do registro especial de fabricante de cigarros pelo inadimplemento sistemático de IPI.

O ministro Cezar Peluso registrou que a exigência de regularidade fiscal, ali, não tinha finalidade arrecadatória, mas extrafiscal: a defesa da livre concorrência e da livre iniciativa, indispensável em setores nos quais o tributo é elemento determinante do custo. A Constituição, aliás, já autorizava esse olhar desde a Emenda 42/2003, cujo artigo 146-A permite à lei complementar estabelecer critérios especiais de tributação para prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência antitruste.

A ADI 7.513 e a LC 225/2026 são a maturação desse percurso
Ambas têm o cuidado de separar o inadimplente eventual, aquele que, em dificuldade financeira momentânea, deixa de pagar — do devedor contumaz, que faz da sonegação um modelo de negócio. E ambas se cercam de garantias: notificação prévia, prazo para defesa, critérios objetivos de enquadramento. A distinção é o fiel da balança: o que se reprime não é a dívida, é a distorção do mercado.

A extinção da punibilidade pelo pagamento pressupõe uma resposta implícita a uma pergunta de teoria do crime: qual é o bem jurídico tutelado pelos delitos contra a ordem tributária? Se for apenas o erário, o interesse patrimonial do Estado na arrecadação, então o pagamento de fato repara a lesão por inteiro, e nada mais haveria a punir.

Ocorre que o erário é o bem jurídico imediato, não o único. Mediatamente, os tipos penais tributários protegem também um interesse supraindividual: a ordem econômica e, dentro dela, a livre concorrência e a igualdade entre os contribuintes. E esse bem jurídico o pagamento não restaura. Quando o sonegador enfim quita o débito, reembolsa o Tesouro, mas não devolve ao concorrente a clientela perdida, não recompõe a empresa honesta expulsa do mercado por não conseguir competir com preços formados sobre tributo não pago, não restitui a vantagem de fluxo de caixa de que desfrutou enquanto durou a fraude. A lesão concorrencial é, por natureza, irreparável pelo pagamento.

Para o devedor contumaz, essa assimetria é um convite
O cálculo é racional: distorcer o mercado, capturar margem e participação às custas de quem paga e — se e quando alcançado — pagar para extinguir o crime, tendo já embolsado o ganho competitivo. O direito penal, reduzido a instrumento de cobrança, é cego justamente para a dimensão que torna a sonegação contumaz socialmente grave. Não surpreende que falhe como dissuasão e não surpreende que a resposta eficaz tenha migrado para outro lugar.

Esse outro lugar é o do direito administrativo e concorrencial — os regimes especiais de fiscalização validados em American Virginia e na ADI 7.513, a autorização do artigo 146-A e, agora, a LC 225/2026. A vantagem desses instrumentos não está apenas em atuar de modo prospectivo, antes que o dano se consume, está em tutelarem diretamente o bem jurídico que o pagamento tardio deixa intocado. Um regime especial que controla a produção, que veda o uso de benefícios fiscais por quem é contumaz ou que intensifica a fiscalização não busca constranger o devedor a pagar, se buscasse, seria sanção política inconstitucional. Busca proteger o mercado da distorção enquanto ela existe.

Note-se que a mesma intuição de que “tudo se resolve com o pagamento” está por trás tanto da extinção da punibilidade quanto da objeção clássica aos regimes especiais. Foi essa objeção que o STF teve de enfrentar e reformular: ao reconhecer que o alvo legítimo é a livre concorrência, e não a arrecadação, a Corte distinguiu o instrumento concorrencial da sanção política e, com isso, o salvou da inconstitucionalidade. A reformulação ilumina, por contraste, o limite do regime penal: ao tratar a sonegação como mera dívida quitável, ele confunde o erário com a totalidade do interesse protegido e deixa a concorrência desprotegida.

Nada disso significa que a extinção da punibilidade pelo pagamento deva ser pura e simplesmente abolida. Como política fiscal, recupera receita, como garantia, faz sentido para o contribuinte de boa-fé e para o inadimplente eventual, que erra por dificuldade, não por desígnio. O equívoco está em tomá-la como resposta suficiente à sonegação estrutural, cuja lesão mais grave, a concorrencial, o pagamento não toca. É essa lacuna que o artigo 146-A, os regimes especiais e a LC 225/2026 vieram preencher, desde que observados, com rigor, os limites de proporcionalidade.

No fim, a distinção é quase didática. O que o pagamento extingue é a pretensão punitiva do Estado. O que ele não extingue — porque o dinheiro reembolsa o cofre, mas não refaz o mercado — é o dano à livre concorrência. E é precisamente desse dano que o direito brasileiro, com algum atraso, começou a cuidar.