Sumário: 1. Introdução. 2. Do redirecionamento; 2.1. Da responsabilidade do Administrador; 2.2. Da dissolução irregular da sociedade. 2.3. Responsabilidade na sucessão empresarial. 3. Situações excepcionais que inviabilizam o redirecionamento; 3.1. Falência e recuperação judicial da sociedade; 3.2. Inadimplemento tributário e ausência de bens penhoráveis. 4. Ônus da prova no redirecionamento; 4.1. Do responsável não inscrito na CDA; 4.2. Sócio/dirigente cujo nome consta da CDA, mas não na execução. 5. Contagem do prazo de prescrição intercorrente para redirecionamento da execução fiscal; 5.1. Controvérsia: início da contagem do prazo de redirecionamento na dissolução irregular da sociedade – constituição do crédito ou ocorrência do ilícito? 6. Conclusão.

O artigo faz uma análise crítica da questão do redirecionamento na execução fiscal, com avaliação das posições da doutrina e da jurisprudência.

 

 

1. Introdução

Esse fragmento de um estudo mais aprofundado trata do redirecionamento da execução fiscal para o terceiro responsável pela sociedade empresária, sendo necessário firmar de início que, pelo princípio da autonomia insculpido no artigo 1.024/CC [1], a pessoa jurídica possui patrimônio distinto do de seus sócios e/ou dirigentes, o que torna a invasão do seu patrimônio uma situação excepcional.

Na lição de RAMOS [2]:

 

… o princípio da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, consagrado no art. 1.024 do CC, constitui-se numa importantíssima ferramenta jurídica de incentivo ao empreendedorismo, na medida em que consagra a limitação de responsabilidade – a depender do tipo societário adotado – e, consequentemente, atua como importante redutor do risco empresarial.

 

(…)

 

No caso das sociedades empresárias, o que o Estado quer, ao permitir sua criação e consagrar regras de limitação da responsabilidade dos seus membros, é estimular o exercício de atividade econômica, sobretudo em função da adoção do regime capitalista de mercado pela Constituição da República.

 

A finalidade da separação dos patrimônios é incentivar a atividade econômica, sem causar nos membros da sociedade que a administram com boa fé e responsabilidade o temor da possível perda dos bens particulares por investida do Fisco.

 

Porém, nalgumas situações há uma quebra da separação de patrimônios, e é possível que o Fisco providencie o redirecionamento, para que a execução fiscal movida contra determinada sociedade recaia sobre a pessoa de um terceiro responsável.

 

2. Do redirecionamento

 

Redirecionamento é a medida tomada pelo Fisco, mediante o juízo da execução fiscal, que objetiva atingir os bens do sujeito passivo da obrigação tributária que inicialmente não foi indicado como parte na demanda.

 

Em regra, o sócio ou o dirigente não é responsável por obrigações da pessoa jurídica que integra, mas é possível que esse quadro seja alterado – o patrimônio do sócio, p. ex., pode ser alcançado com a desconsideração da personalidade jurídica. E para saber da responsabilidade de terceiros nas relações tributárias, é necessário trazer à baila os artigos 134, inciso VII, e 135, incisos I e III, do CTN:

Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

 

(…)

 

VII – os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. (grifei)

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

 

I – as pessoas referidas no artigo anterior;

 

(…)

 

III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. (grifei)

Inicialmente, destaca-se a atecnia do termo “solidariamente” do artigo 134/CTN, tendo em vista se tratar de subsidiariedade, conforme lembra PAULSEN [3]:

 

Ainda que o dispositivo disponha no sentido de que “respondem solidariamente”, o que poderia induzir à inexistência do benefício de ordem, a referência a caso de “impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte” assegura ao responsável que só poderá ser exigido após o contribuinte, subsidiariamente, com benefício de ordem. (grifei)

 

Então, pelo artigo 134, inciso VII, do CTN, com a liquidação da sociedade de pessoas, primeiro os bens da sociedade serão levados a efeito. Não satisfeito o crédito por impossibilidade de cumprimento da obrigação tributária, é possível adentrar o patrimônio do sócio, pois, nesse caso, sua responsabilidade é residual e subsidiária [4].

 

Para ALEXANDRE [5], a atribuição de responsabilidade às pessoas elencadas no rol “numerus clausus” do artigo 134/CTN requer observância dos seguintes requisitos: (i) o contribuinte não consegue cumprir a obrigação principal; e (ii) a ocorrência de ação ou omissão que resulte num ilícito imputável ao responsável. E ele continua:

 

Mesmo com a impossibilidade do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, somente haverá responsabilidade dos “terceiros” enumerados nas alíneas do art. 134 se estes tiverem participado ativamente da situação que configura fato gerador do tributo ou tenham indevidamente se omitido.

 

Uma coisa deve ser preliminarmente esclarecida: na sociedade de responsabilidade ilimitada não há diferenciação entre o sócio cotista e o sócio administrador.

 

Com efeito, considerando que o simples fato de pertencer ao quadro societário ou dirigir a empresa não é motivo suficiente para a imputação do revés do redirecionamento, deve ser feita a interpretação conjunta dos dispositivos.

Antes, porém, convém lembrar, ato comissivo/omissivo que implique liquidação indevida da sociedade de capital configura, minimamente, violação à lei, o que afronta o caput do artigo 135/CTN.

 

Ora, da combinação dos artigos 134-135/CTN exsurge que o sócio/dirigente atrai para si a responsabilidade de honrar o crédito tributário se definitivamente comprovada a prática de atos comissivos/omissivos que configurem excesso de poderes; ou infração à lei, estatuto ou contrato social; ou, ainda, se houve dissolução irregular da sociedade, o que gera a presunção da prática de atos abusivos ou ilegais, e implica violação à lei societária.

 

É essa a orientação do STJ quanto à possibilidade de redirecionar a execução fiscal, extraída de julgado que seguiu o rito dos recursos repetitivos [6]:

 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO PARA O SÓCIO-GERENTE. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N.º 07/STJ. ARTIGO 543-C, DO CPC. RESOLUÇÃO STJ 8/2008. ARTIGO 557, DO CPC. APLICAÇÃO.

 

1. O redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa. Precedentes: RESP n.º 738.513/SC, deste relator, DJ de 18.10.2005; REsp n.º 513.912/MG, DJ de 01/08/2005; REsp n.º 704.502/RS, DJ de 02/05/2005; EREsp n.º 422.732/RS, DJ de 09/05/2005; e AgRg nos EREsp n.º 471.107/MG, deste relator, DJ de 25/10/2004.

 

(…)

 

6. À luz da novel metodologia legal, publicado o acórdão do julgamento do recurso especial, submetido ao regime previsto no artigo 543-C, do CPC, os demais recursos já distribuídos, fundados em idêntica controvérsia, deverão ser julgados pelo relator, nos termos do artigo 557, do CPC (artigo 5º, I, da Res. STJ 8/2008).

7. Agravo regimental desprovido. (grifei) Aliás, em relação às hipóteses de responsabilidade destacadas, há julgado do STJ que defende ser subsidiária, e não pessoal, aquela descrita no artigo 135/CTN [7]:

 

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DISPENSA. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. TRIBUTO NÃO PAGO PELA SOCIEDADE.

 

(…)

 

2. É igualmente pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa (EREsp 374.139/RS, 1ª Seção, DJ de 28.02.2005).

 

3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (grifei)

Em verdade, nas hipóteses do artigo 135, incisos I e III, do CTN, serão pessoalmente responsáveis os gestores de sociedade de pessoas ou de capital, e não apenas de pessoas, como no caso do artigo 134, inciso VII, do CTN.

Quanto à responsabilidade do sócio administrador, é bom consignar, ele responde por ser administrador, e não por compor o quadro societário da empresa [8]:

 

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DIRETORES. NÃO APURAÇÃO DE ATO ILÍCITO. RESPONSABILIDADE INEXISTENTE.

 

I – Não se pode atribuir a responsabilidade substitutiva para sócios, diretores ou gerentes, prevista no art. 135, III, do CTN, sem que seja antes apurada a prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

 

II – Não ocorre a substituição tributária pela simples circunstância de a sociedade achar-se em débito para com o fisco.

 

III – Não é responsável tributário pelas dívidas da sociedade o sócio-gerente que transferiu regularmente suas cotas a terceiros, continuando, com estes, a empresa.

 

IV – A responsabilidade tributária solidária prevista nos Artigos 134 e 135, III alcança o sócio-gerente que liquidou irregularmente a sociedade limitada. O sócio-gerente responde por ser gerente, não por ser sócio. Ele responde, não pela circunstância de a sociedade estar em débito, mas por haver dissolvido irregularmente a pessoa jurídica. (grifei)

Não se pode desconsiderar, entretanto, que o sócio não administrador também será responsável se contribuiu para a prática de algum ilícito, como será visto adiante.

Por fim, a atuação lesiva deve ser intencional, pois a responsabilidade, nos casos dos artigos 134-135/CTN, não é objetiva, mas subjetiva.

 

2.1. Da responsabilidade do administrador

 

Em regra, a execução fiscal não é redirecionada ao sócio não administrador. Como ele não exerce função diretiva, não poderia ser responsável por irregularidades previstas nas hipóteses autorizadoras. Então, só será responsável se tiver envolvido com ilícito que resulte na dissolução irregular da sociedade; ou tenha atuado com excesso/usurpação de poder; ou infringido lei, estatuto ou contrato social.

 

Mas, para quem dirige a sociedade, a situação é distinta; e em certas circunstâncias seu patrimônio responde pelo inadimplemento tributário, embora o STJ entenda que a responsabilidade do sócio/dirigente da empresa “não é ilimitada, eis que não alcança os créditos cujos fatos geradores são anteriores ao ingresso do sócio na sociedade” [9].

 

Em decorrência, a Corte Superior adotou a posição de que, independentemente da dissolução irregular da sociedade, apenas o administrador à época do fato gerador responde pelo crédito tributário. Tal entendimento desconsidera o ilícito posterior [10]:

 

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 544 E 545 DO CPC. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. ART. 135 DO CTN. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA VERIFICADA. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE À ÉPOCA DOS FATOS GERADORES. SÚMULA 7/STJ.

 

1. O redirecionamento da execução fiscal e seus consectários legais para o sócio-gerente da empresa somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa. Precedentes: RESP n.º 738.513/SC, deste relator, DJ de 18.10.2005; REsp n.º 513.912/MG, DJ de 01/08/2005; REsp n.º 704.502/RS, DJ de 02/05/2005; EREsp n.º 422.732/RS, DJ de 09/05/2005; e AgRg nos EREsp n.º 471.107/MG, deste relator, DJ de 25/10/2004.

 

2. Ademais, verificada a dissolução irregular da empresa, o redirecionamento da execução fiscal é possível contra o sócio-gerente da sociedade à época do fato gerador. Precedente da 2.ª Turma: AgRg no Ag 1.105.993/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 18/08/2009, DJe 10/09/2009.

 

3. In casu, a Corte de origem assentou que "Na espécie, a execução fiscal refere-se a tributo com fato gerador ocorrido em 30.10.91, sendo que restou documentalmente comprovado que o aludido sócio ingressou na diretoria da empresa somente em 15.02.93 (f. 181), ou seja, muito após a incidência do tributo. (…) Como se observa, não se negou a responsabilidade tributária do administrador em caso de dissolução irregular, mas apenas restou destacada a necessidade de que o fato gerador, em tal situação, tenha ocorrido à época da respectiva gestão, de modo a vincular o não-recolhimento com a atuação pessoal do sócio, em conformidade com a jurisprudência firmada nos precedentes adotados" (fls. 308/309).

 

4. Consectariamente, infirmar referida conclusão implicaria sindicar matéria fática, interditada ao Egrégio STJ por força do óbice contido no enunciado n.º 7 da Súmula desta Corte. Precedentes: AgRg no Ag 706882/SC; DJ de 05.12.2005; AgRg no Ag 704648/RS; DJ de 14.11.2005; AgRg no REsp n.º 643.237/AL, DJ de 08/11/2004; REsp n.º 505.633/SC, DJ de 16/08/2004; AgRg no AG n.º 570.378/PR, DJ de 09/08/2004.

 

5. Agravo regimental desprovido. (grifei)

Ao que parece, sem se preocuparem com a dissolução irregular, queriam os magistrados punir o responsável pelo endividamento da empresa que depois repassou suas cotas a “empresário” sem bens passíveis de constrição – o “laranja”. Com isso, isentou-se de responsabilidade o novo administrador que não obrou pelo não recolhimento do tributo e cujo nome não poderia constar da CDA já formada.

 

Nesse diapasão, a responsabilidade desse sócio que contribuiu para a dissolução irregular da sociedade, para fins de redirecionamento, não alcançaria os créditos tributários com fatos geradores anteriores ao seu ingresso no quadro societário [11]:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE. FATO GERADOR ANTERIOR AO INGRESSO DO SÓCIO NA SOCIEDADE. REDIRECIONAMENTO. INCABIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO.

 

1. A responsabilidade do sócio, que autoriza o redirecionamento da execução fiscal, ante a dissolução irregular da empresa, não alcança os créditos tributários cujos fatos geradores precedem o seu ingresso na sociedade, como é próprio da responsabilidade meramente objetiva. Precedentes de ambas as Turmas da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça.

 

2. Agravo regimental improvido. (grifei)

Acontece que, à mesma época, o STJ adotou outra orientação: para o redirecionamento, não bastaria o responsável dirigir a empresa à época de sua dissolução irregular. Era necessário também ser dirigente à época do inadimplemento do crédito tributário, e, com isso, de forma deliberada, ter deixado de honrar o pagamento do tributo e, ainda, optado pela irregular dissolução da sociedade [12]:

 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PRETENDIDO REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL FUNDADO NA DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. SÓCIO QUE NÃO DETINHA PODER DE GERÊNCIA À ÉPOCA DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR. PRETENSÃO EM DESCONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS.

 

1. A controvérsia consiste em saber se cabe, na hipótese de dissolução irregular da sociedade, o redirecionamento da execução fiscal contra os sócios cujos nomes constam da Certidão de Dívida Ativa, ainda que não exerçam poder de gerência à época da dissolução irregular.

 

2. Consoante decidiu com acerto o Juiz Federal da primeira instância, o pedido de redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da sociedade executada, pressupõe a permanência de determinado sócio na administração da empresa no momento da ocorrência dessa dissolução, que é, afinal, o fato que desencadeia a responsabilidade pessoal do administrador. Ainda, embora seja necessário demonstrar quem ocupava o posto de gerente no momento da dissolução, é necessário, antes, que aquele responsável pela dissolução tenha sido também, simultaneamente, o detentor da gerência na oportunidade do vencimento do tributo. É que só se dirá responsável o sócio que, tendo poderes para tanto, não pagou o tributo (daí exigir-se seja demonstrada a detenção de gerência no momento do vencimento do débito) e que, ademais, conscientemente optou pela irregular dissolução da sociedade (por isso, também exigível a prova da permanência no momento da dissolução irregular).

 

3. O Tribunal de origem, ao manter a negativa de seguimento do agravo de instrumento do INSS, deixou consignada a ausência de indícios de que o sócio tenha agido com fraude ou com excesso de poderes, visto que houve, após sua retirada, conforme alteração contratual acostada aos autos, a continuidade da pessoa jurídica. Em assim decidindo, a Turma Regional não contrariou os arts. 135, III, e 202, I, do Código Tributário Nacional, e 2º, § 5º, I, e 3º, da Lei 6.830/80, tampouco divergiu da jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça.

4. Embargos declaratórios rejeitados. (grifei)

Adiante, ajustando sua orientação, a 1ª Seção/STJ acolheu embargos divergentes opostos no AgRg no Ag 1.105.993/RJ, que embasou o AgRg no Ag 1.173.644/SP (nota nº 10), e passou a considerar que o fato de estar na função diretiva à época do inadimplemento tributário não autoriza o redirecionamento. Isso porque, se as cotas foram regularmente transferidas ao novo administrador, o mero inadimplemento dos tributos à época em que dirigia a empresa não é apto a ensejar o redirecionamento, e a dissolução irregular posterior não é obra sua [13]:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. ARTIGO 135 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE POSTERIOR À RETIRADA DO SÓCIO-GERENTE. INCABIMENTO.

 

1. O redirecionamento da execução fiscal, na hipótese de dissolução irregular da sociedade, pressupõe a permanência do sócio na administração da empresa ao tempo da ocorrência da dissolução.

 

2. Precedentes de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção.

 

3. Embargos de divergência acolhidos. (grifei)

A ementa é confusa e parece remeter à orientação anteriormente destacada, o que requer uma análise mais detida da íntegra do acórdão, pois é do voto condutor, acolhido à unanimidade, que é retirado o pensamento acima descrito.

 

Com efeito, o Ministro HAMILTON CARVALHIDO, baseado em julgado da 1ª Turma que seguiu o rito dos recursos repetitivos (AgRg no Ag 1.265.124/SP), defendeu que a transferência regular das cotas para terceiros que dão continuidade à empresa isenta o antigo administrador de prática de ilícito e, em consequência, de ser responsabilizado por débitos da sociedade que deixou de ser membro [14].

Mais: com base no REsp 1.101.728/SP (nota nº 7), da 1ª Seção, que também seguiu o rito do artigo 543-C/CPC, consignou que o mero inadimplemento não é motivo suficiente para promover o redirecionamento. Então, se houve transferência regular das cotas; se a responsabilidade surge da prática do ilícito; e se a sociedade continuou funcionando normalmente, o sócio retirante deixou de ser responsável, e, nesses casos, para recolher a responsabilidade, deve-se mirar a dissolução irregular:

 

De início, registro que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do AgRg no Ag nº 1.265.124/SP, submetido ao regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil, da relatoria do Ministro Luiz Fux, DJe 25/05/2010, reafirmou o entendimento jurisprudencial no sentido de que o redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa. (…)

Posto isso, ao que se tem dos autos, o acórdão embargado decidiu que, por ter havido a dissolução irregular da sociedade, impõe-se o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente à época do fato gerador, desimportando se, ao tempo da dissolução irregular, o mencionado sócio-gerente ainda exercia essa função.

 

Ocorre, porém, que julgando o REsp nº 1.101.728/SP, também submetido ao regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil, da relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, DJe 23/3/2009, a Primeira Seção referendou o posicionamento, já reiteradamente adotado, no sentido de que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no artigo 135 do Código Tributário Nacional. (…)

 

Desse modo, não constituindo a mera falta de pagamento do tributo fato que acarreta, por si só, a responsabilidade do sócio e restando incontroverso no acórdão embargado que, à época da dissolução irregular da sociedade, o ora embargante não figurava como sócio-gerente, é incabível o redirecionamento do executivo fiscal contra ex-sócio tão somente porque era gerente ao tempo do fato gerador, se ele já não o era quando da dissolução irregular.

 

É que a responsabilidade pessoal do administrador em casos tais não decorre da ausência de pagamento do débito per si, mas da própria dissolução irregular, que não se lhe pode imputar.

 

Buscou-se salvaguardar o sócio/dirigente que se retirou de uma empresa saudável e a repassou a quem a dissolveu irregularmente em momento posterior.

Posteriormente, evoluindo o pensamento, os ministros entenderam que a simples dissolução irregular da sociedade é suficiente para redirecionar a execução fiscal àquele que atualmente exerce função diretiva se o nome do ex-sócio não consta da CDA. No caso, os administradores responsáveis à época do fato gerador que se retiraram da sociedade só serão alcançados se demonstrada sua atuação ilícita [15]:

 

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EXCESSO DE PODERES, INFRAÇÃO À LEI OU CONTRA O ESTATUTO À ÉPOCA DO FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE. VERIFICAÇÃO. SÚMULA 7/STJ.

 

1. "A presunção de dissolução irregular da sociedade empresária, conquanto fato autorizador do redirecionamento da execução fiscal à luz do preceitua a Súmula n. 435 do STJ, não serve para alcançar ex-sócios, que não mais compunham o quadro social à época da dissolução irregular e que não constam como co-responsáveis da certidão de dívida ativa, salvo se comprovada sua responsabilidade, à época do fato gerador do débito exequendo, decorrente de excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, conforme dispõe o art. 135 do CTN. Precedentes: EREsp 100.739/SP, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Seção, DJ 28/02/2000; EAg 1.105.993/RJ, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, DJe 01/02/2011; REsp 824.503/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 13.8.2008; REsp 728.461/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 19/12/2005" (AgRg no Ag 1.346.462/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 24/05/2011).

 

2. In casu, o Tribunal de origem consignou de forma expressa que: "quanto aos ex-sócios, ante o tempo decorrido, somado ao fato de que não mais integravam a sociedade como também em razão da agravante não ter trazido indícios de que à época do fato gerador da obrigação tributária agiram com excesso de poderes ou infração de lei, entendo incabível a inclusão no pólo passivo da execução fiscal."

3. Para rever os fundamentos do Tribunal a quo é necessário o reexame do conjunto fático-probatório, o que não é possível em sede de recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ.

 

4. Agravo regimental improvido. (grifei)

Esse julgado sedimentou a posição anterior, atribuindo responsabilidade ao administrador que não observou as regras específicas para a regular dissolução da sociedade, causando insegurança aos seus credores.

 

Do que se vê da orientação do STJ quanto ao redirecionamento da execução fiscal pelos excertos colacionados, ora responde o sócio/dirigente à época do fato gerador, ora aquele responsável à época da dissolução irregular da sociedade, ora, ainda, o responsável no momento do inadimplemento e também da dissolução irregular.

 

Todavia, embora a jurisprudência pareça contraditória, segue no sentido de que para apurar o responsável deve ser analisado quem atuou ilicitamente no momento do fato gerador, do inadimplemento ou da dissolução irregular da sociedade. Ao mesmo tempo, também é importante verificar se seu nome constava ou não da CDA, situação que define a quem cabe o ônus da prova (Fisco ou responsável).

Por fim, entendam-se os três momentos tratados no tópico acima: (i) época do fato gerador é o momento em que nasce a obrigação de pagar o tributo. Pode estar ou não relacionado a uma ação/omissão maliciosa, fraudulenta, com vistas a ludibriar o Fisco através de uma empresa de fachada montada com essa finalidade; (ii) época do inadimplemento é o momento em que o tributo deveria ser recolhido, mas não foi. Pode decorrer de atuação ilícita ou não do contribuinte/responsável; (iii) época da dissolução irregular é o momento em que o administrador infringe a lei, deixando de observar o processo adequado de extinção da empresa.

2.2. Da dissolução irregular da sociedade

 

Na lição de COELHO, ocorre a dissolução irregular (ou dissolução de fato) quando “Os sócios, em vez de observarem o procedimento extintivo previsto em lei, limitam-se a vender precipitadamente o acervo, a encerrar as atividades e se dispersarem. Comportamento de todo irregular, que o comércio conhece, amargamente, por ‘golpe na praça’” [16].

 

Entendida a dissolução irregular da sociedade, e lembrando que é causa de redirecionamento, salienta-se que, segundo precedentes do STJ, a não localização da empresa no endereço fiscal gera presunção “iuris tantum” dessa irregularidade [17]:

 

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. REQUISITOS PRESENTES. SÚMULA 435/STJ. ÔNUS DA PROVA.

1.    A certidão do oficial de justiça que atestou o encerramento das atividades no endereço fiscal é indício de dissolução irregular apto a ensejar o redirecionamento da execução fiscal. Exegese da Súmula 435 do STJ. Precedentes.

2.     

2. A jurisprudência adotada por esta Corte esposa o mesmo sentido, de que a não localização da empresa no endereço fornecido como domicílio fiscal gera presunção iuris tantum de dissolução irregular. Assim, é possível a responsabilização do sócio-gerente a quem caberá o ônus de provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder… (grifei)

Mas, essa orientação não é pacífica. Em vários julgados, a 1ª Turma/STJ defendeu que a simples certidão do oficial de justiça informando que não encontrou a empresa em seu domicílio fiscal, afastada de outros elementos, não é idônea para autorizar o imediato redirecionamento da execução fiscal [18]:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO CONTRA O SÓCIO. INFRAÇÃO AO ART. 135 DO CTN NÃO COMPROVADA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. FALTA DE PRESSUPOSTOS. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA: RESP.1.101.728/SP, REL. MIN. TEORI ALBINO ZAVASCKI (DJe 23.03.2009). AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO BASTANTE DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. CERTIFICAÇÃO DO OFICIAL DE JUSTIÇA DE QUE A EMPRESA NÃO FUNCIONA NO LOCAL INDICADO NOS REGISTROS FISCAIS QUE, À MINGUA DE OUTROS ELEMENTOS INDICIÁRIOS, É INSUFICIENTE PARA O PRONTO REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL CONTRA OS GESTORES. INADMISSIBILIDADE DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DE GOIÁS DESPROVIDO.

 

1. A Súmula 435 do STJ diz que se presume dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente; todavia, a inteligência que se deve ter desse enunciado é de que a não localização da empresa no endereço fiscal é indício de sua dissolução irregular, mas, por si só e independente de qualquer outro elemento, é insuficiente para o pronto redirecionamento da execução fiscal, que depende de prévia apuração das razões pelas quais tal fato ocorreu, bem como da comprovação do elemento subjetivo na conduta ilícita do sócio.

 

2. Como a declaração de dissolução irregular importa no reconhecimento de uma infração, é inadmissível essa conclusão sem prévio procedimento de sua apuração. A prova do ato infracional compete a quem alega a sua ocorrência, no caso, ao credor (Fazenda Pública) que requer o redirecionamento. A inversão do ônus probandi só deve ser feita nos casos em que a lei a admite expressamente e, ainda assim, em hipóteses excepcionais.

 

3. Esta Corte Superior por ocasião do julgamento do REsp. 1.101.728/SP, representativo de controvérsia, da relatoria do Ministro TEORI ZAVASCKI (DJe 23.03.2009), firmou o entendimento de que o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente da empresa somente é cabível quando comprovado que ele agiu com excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da sociedade. Na hipótese, rever o entendimento perfilhado pelo acórdão recorrido esbarra no óbice da Súmula 7/STJ… (grifei)

Considerou-se que a apuração do ilícito escorada apenas em certidão emitida por oficial de justiça não observa o procedimento adequado para embasar a dissolução irregular da sociedade, havendo ofensa ao devido processo legal.

Só que, a 1ª Seção/STJ, julgando embargos de divergência onde foram colocadas em xeque as duas teses acima, exarou a seguinte decisão [19]:

 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE OFICIAL DE JUSTIÇA. PRESUNÇÃO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR. REDIRECIONAMENTO. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO EMBARGADO EM SINTONIA COM A RECENTE JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SOBRE O TEMA. ARESTO APONTADO COMO PARADIGMA QUE REPRESENTA ENTENDIMENTO ISOLADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 168/STJ.

 

1. Acórdão embargado que adota a tese segundo a qual a certidão do oficial de justiça que atesta o não funcionamento da empresa no seu domicilio fiscal faz presumir sua dissolução irregular e, portanto, permite o redirecionamento da execução fiscal aos sócios, nos termos da Súmula 435/STJ.

 

2. Constatado que o entendimento consignado pelo acórdão embargado observou a atual orientação jurisprudencial de ambas as Turmas de compõem a Primeira Seção sobre a matéria, aplica-se, na espécie, a Súmula 168/STJ: "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado".

 

3. Agravo regimental não provido. (grifei)

Contra a tese do AgRg no REsp 1.339.995/BA (nota nº 17), foi apontada como paradigma decisão monocrática do Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, da 1ª Turma, no REsp 1.268.993/DF (mantida em agravo regimental – ver nota nº 18), segundo a qual o redirecionamento requer outros elementos além da não localização da sociedade. E ao julgar os embargos de divergência, o relator, Ministro BENEDITO GONÇALVES, em fundamento simplório, destacou que o paradigma apontado cuida de posição isolada, e embasou seu voto na Súmula nº 168/STJ [20].

 

Porém, equivocadamente, o julgador desconsiderou decisões colegiadas (vide nota nº 18), e não monocráticas, da 1ª Turma/STJ, que ele próprio compõe, exaradas após a edição da Súmula nº 435/STJ [21], e que confirmam o “entendimento isolado”.

 

Não obstante, a conclusão de que basta a prova indiciária vai se firmando majoritária na Corte Superior, apesar das decisões dissidentes apontadas.

 

2.3. Responsabilidade na sucessão empresarial

Pelo artigo 132/CTN [22], na sucessão empresarial por fusão, incorporação, transformação ou cisão, a sociedade sucessora é responsável solidária inclusive pelas multas moratórias e punitivas que integram o passivo da sucedida, que é contribuinte, pois a cobrança não pode ser cingida, mormente se a sociedade sucedida é extinta, e se aplica, inclusive, no caso de algum sócio ou seu espólio, extinta a sociedade, continuar explorando a atividade. Esse também é o entendimento do STJ [23]:

 

EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÃO. SUCESSÃO DE EMPRESAS (INCORPORAÇÃO). ICMS. BASE DE CÁLCULO. VALOR DA OPERAÇÃO MERCANTIL. EXCLUSÃO DE MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO DESDE QUE INCONDICIONAL. MATÉRIA DECIDIDA PELA 1a. SEÇÃO, NO RESP. 1.111.156/SP, REL. MIN. HUMBERTO MARTINS, DJE 22.10.2009, SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CPC. ASSERTIVA DO ACÓRDÃO RECORRIDO DE QUE NÃO FICOU COMPROVADA ESSA INCONDICIONALIDADE, NA HIPÓTESE DOS AUTOS. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. PRETENSÃO DE ALTERAÇÃO DO JULGADO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

 

(…)

 

3. Quanto ao pedido de exclusão da base de cálculo do ICMS das mercadorias dadas em bonificação, restou assentado pelo acórdão recorrido, consoante trecho transcrito no aresto ora embargado, que somente os descontos incondicionais estão livres de integrar a base de cálculo do imposto, e que a empresa não fez qualquer prova de que as bonificações concedidas foram dadas dessa forma, ou seja, sem vinculação a qualquer tipo de condição; esse entendimento não diverge daquele assentado em inúmeros julgados desta Corte.

 

4. Tanto o tributo quanto as multas a ele associadas pelo descumprimento da obrigação principal fazem parte do patrimônio (direitos e obrigações) da empresa incorporada que se transfere ao incorporador, de modo que não pode ser cingida a sua cobrança, até porque a sociedade incorporada deixa de ostentar personalidade jurídica.

5. O que importa é a identificação do momento da ocorrência do fato gerador, que faz surgir a obrigação tributária, e do ato ou fato originador da sucessão, sendo desinfluente, como restou assentado no aresto embargado, que esse crédito já esteja formalizado por meio de lançamento tributário, que apenas o materializa… (grifei)

Já nos termos do artigo 133/CTN [24], ressalvadas algumas exceções, como a falência (§1º), é integral a responsabilidade do sucessor da atividade empresarial em decorrência da aquisição do fundo de comércio ou do estabelecimento comercial quando o alienante cessa a exploração dessa atividade (inciso I).

De outro lado, a responsabilidade do sucessor será subsidiária se o alienante de fundo de comércio ou estabelecimento continua exercendo o comércio, indústria ou atividade, ou volta a fazê-lo em até seis meses (inciso II).

Merece destaque a divergência doutrinária sobre a responsabilidade integral trazida pelo artigo 133, inciso I, do CTN. Para uns, é solidária, para outros, exclusiva.

MACHADO entende se tratar de responsabilidade solidária [25]:

 

6.3 Continuação da atividade

… o art. 133, I, enseja a questão de saber se o alienante continua vinculado à obrigação tributária. A regra legal diz apenas que o adquirente responde “integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade”. Quem diz integralmente não está dizendo exclusivamente. Pode ocorrer que o adquirente, em virtude de débitos trabalhistas ou mesmo de outros débitos tributários, não tenha condições de fazer o pagamento. Seu patrimônio pode ser insuficiente para garantir o pagamento da dívida tributária que assumiu com a aquisição. O alienante, mesmo havendo cessado a respectiva exploração, continua responsável. (grifos no original)

Divergindo dessa orientação, após expor sobre o que foi debatido nesse tópico, ensina ALEXANDRE que [26]:

 

… pode-se afirmar que a premissa fundamental é a de que a sucessão empresarial gera sucessão tributária.

 

(…)

 

O art. 132 do CTN afirma que a pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação [ou cisão] de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas [ou cindidas].

 

(…)

 

O parágrafo único do art. 132 do CTN afirma que as regras estipuladas para os casos de fusão, incorporação e transformação aplicam-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual.

Pela literalidade do dispositivo, percebe-se que somente subsistirá responsabilidade caso algum dos sócios remanescentes (ou seu espólio) continue a exploração da mesma atividade a que se dedicava a sociedade extinta.

 

(…)

 

Dispõe o art. 133 do CTN:

 

(…)

 

O dispositivo trata da hipótese de alienação de um conjunto de bens materiais (imóvel, mercadorias) ou imateriais (ponto) de uma pessoa jurídica ou empresa individual para outra. Não é a própria empresa que é alienada, mas apenas o conjunto de bens. Tem-se entendido que a alienação apenas da razão social não gera a sucessão tributária prevista no dispositivo.

 

(…)

 

Se a empresa que alienou o fundo ou estabelecimento cessou a exploração do comércio, indústria ou atividade… [a] manifestação de riqueza passa a ser exclusiva da adquirente, que responde integralmente pelos citados tributos.

Quando a alienante continua a exploração de atividade econômica, ainda é possível cobrar-lhe os tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento alienado… Somente se for infrutífera a cobrança realizada à alienante (contribuinte), é que o Fisco pode redirecionar sua pretensão contra a adquirente… Tem-se, portanto, um caso de responsabilidade subsidiária do adquirente…

 

(…)

 

Três pontos merecem atenção especial com relação à regra ora estudada.

Em primeiro lugar, ao contrário da regra do art. 132, parágrafo único, do CTN, a sujeição passiva do alienante existe independentemente da atividade que o mesmo continua a explorar, podendo esta ocorrer em qualquer ramo de comércio, indústria ou profissão. (grifos no original)

Para o autor, a alienação do fundo ou do estabelecimento, aliada ao encerramento da exploração do comércio, indústria ou atividade, retira a responsabilidade do alienante. Entretanto, argumenta que se houver exploração de qualquer que seja a atividade (mesmo estranha à anterior), sua responsabilidade subsistirá.

Observe-se, porém, que o STJ considerou, nas hipóteses dos artigos 132 e 133/CTN, que o sucedido permanece responsável por créditos tributários formados à época em que era sócio/dirigente da empresa [27]:

 

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SUCESSOR EMPRESARIAL POR INFRAÇÕES DO SUCEDIDO. ARTIGO 133 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. PRECEDENTES.

 

1. Em interpretação ao disposto no art. 133 do CTN, o STJ tem entendido que a responsabilidade tributária dos sucessores estende-se às multas impostas ao sucedido, sejam de natureza moratória ou punitiva, pois integram o patrimônio jurídico-material da sociedade empresarial sucedida.

 

2. “Os arts. 132 e 133, do CTN, impõem ao sucessor a responsabilidade integral, tanto pelos eventuais tributos devidos quanto pela multa decorrente, seja ela de caráter moratório ou punitivo. A multa aplicada antes da sucessão se incorpora ao patrimônio do contribuinte, podendo ser exigida do sucessor, sendo que, em qualquer hipótese, o sucedido permanece como responsável. É devida, pois, a multa, sem se fazer distinção se é de caráter moratório ou punitivo; é ela imposição decorrente do não-pagamento do tributo na época do vencimento” (REsp n. 592.007/RS, Rel. Min. José Delgado, DJ de 22/3/2004). 2. Recurso especial provido. (grifei)

Entretanto, recentemente, a 1ª Turma/STJ decidiu que se a transferência de cotas se deu de forma regular e, ao se retirar da sociedade, o alienante deixou de explorar comércio, indústria ou atividade, dina que seu nome conste da CDA, deverá ser excluído, e o sucessor será integralmente responsável pelas dívidas da empresa [28]:

 

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RETIRADA DO SÓCIO DA SOCIEDADE. ALIENAÇÃO DA COTA-PARTE. ART. 133 DO CTN. RESPONSABILIDADE DO ADQUIRENTE PELAS DÍVIDAS DA SOCIEDADE. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO-GERENTE. ART. 135 DO CTN. NÃO COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS. EMBARGOS DE CARLOS HENRIQUE DANTAS ROCHA ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. EMBARGOS DO DISTRITO FEDERAL PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

 

1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, havendo sucessão, nos termos do art. 133, I, do CTN, fica o cessionário responsável integralmente pelas dívidas da sociedade, devendo ser excluído da CDA o nome do sócio-gerente que se retirou da sociedade.

 

2. Quanto ao período em que o sócio ainda exercia a gerência da sociedade, apesar de seu nome constar da CDA, entendeu o Tribunal de origem não haver provas de que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, o que afasta sua responsabilidade subsidiária.

 

3. Embargos de declaração opostos por CARLOS HENRIQUE DANTAS ROCHA acolhidos, com efeitos infringentes, para afastar sua responsabilidade pelas dívidas da sociedade, anteriores a 2006.

 

Embargos de declaração opostos pelo Distrito Federal parcialmente acolhidos tão somente para afastar a contradição apontada, quanto à responsabilidade do sócio pelas dívidas da sociedade anteriores a 2006. (grifei)

Tal posição é coerente com a orientação da Corte Superior no sentido de que aquele que transfere suas cotas com boa-fé não pode ser responsabilizado se não provada sua atuação ilícita – a má fé deve ser demonstrada, enquanto a boa-fé é presumida.

 

Finalmente, é imperioso comprovar a sucessão empresarial para aplicar a responsabilidade integral dos artigos 132-133/CTN. Em caso de admissão de novos sócios, se não houve ou não foi provada a sucessão, não será admitida a responsabilização daquele que não integrava o quadro societário à época do fato gerador [29]:

 

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. SOCIEDADE EMPRESÁRIA EXECUTADA DISSOLVIDA IRREGULARMENTE, POR PRESUNÇÃO. RESPONSABILIZAÇÃO DE SÓCIOS QUE NÃO INTEGRAVAM O QUADRO SOCIETÁRIO À ÉPOCA DO FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS DO ART. 135, III, DO CTN.

 

1. Caso em que se discute a responsabilidade tributária de sócios por dívida fiscal constituída em época que não integravam o quadro societário da sociedade empresária executada, considerada pelo acórdão recorrido, por presunção, irregularmente dissolvida.

 

2. Agravo regimental no qual se sustenta: (i) inaplicabilidade da Súmula n. 7 do STJ ao caso; e (ii) que a dissolução irregular da sociedade empresária executada enseja a responsabilidade dos sócios, mesmo que venham a integrar o quadro societário após a constituição da dívida executada.

 

3. No caso, o acórdão recorrido não consignou que houve a sucessão empresarial, mas tão somente que duas novas sócias foram admitidas no quadro social da sociedade empresária. Nesse contexto, não há como inferir violação ao art. 133 do CTN, pois para se chegar à conclusão de que houve a sucessão empresarial necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório, o que, em sede de recurso especial, não é possível, à luz do entendimento sedimentado na Súmula n. 7 do STJ.

 

4. “O pedido de redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da sociedade executada, pressupõe a permanência de determinado sócio na administração da empresa no momento da ocorrência dessa dissolução, que é, afinal, o fato que desencadeia a responsabilidade pessoal do administrador. Ainda, embora seja necessário demonstrar quem ocupava o posto de gerente no momento da dissolução, é necessário, antes, que aquele responsável pela dissolução tenha sido também, simultaneamente, o detentor da gerência na oportunidade do vencimento do tributo. É que só se dirá responsável o sócio que, tendo poderes para tanto, não pagou o tributo (daí exigir-se seja demonstrada a detenção de gerência no momento do vencimento do débito) e que, ademais, conscientemente, optou pela irregular dissolução da sociedade (por isso, também exigível a prova da permanência no momento da dissolução irregular)” (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1.009.997/SC, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 2/4/2009, DJe 4/5/2009) (grifei)

3. Situações excepcionais que inviabilizam o redirecionamento

Observadas as hipóteses estabelecidas na lei, e tendo em vista que a responsabilidade dos sócios/dirigentes da sociedade não é ilimitada, alguns critérios devem ser observados para permitir o redirecionamento da execução fiscal.

3.1. Falência e recuperação judicial da sociedade

 

A falência não motiva o redirecionamento da execução fiscal ao falido. Para tanto, deve-se provar que ele praticou ilícito, pois o instituto, por sua previsão legal, não constitui, de “per si”, dissolução irregular da empresa, mas, apenas, a possibilidade legal de encerramento das atividades societárias pelo empresário que não conseguiu honrar seus compromissos por circunstâncias alheias à sua vontade [30]:

 

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO-GERENTE. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. FALÊNCIA. EXIGUIDADE DE BENS. REDIRECIONAMENTO.

 

1. No STJ o entendimento é de que o simples inadimplemento da obrigação tributária não enseja a responsabilidade solidária do sócio-gerente, nos termos do art. 135, III, do CTN.

 

2. A falência não configura modo irregular de dissolução da sociedade, pois, além de estar prevista legalmente, consiste numa faculdade estabelecida em favor do comerciante impossibilitado de honrar compromissos assumidos.

 

3. Em qualquer espécie de sociedade comercial, é o patrimônio social que responde sempre e integralmente pelas dívidas sociais. Com a quebra, a massa falida responde pelas obrigações a cargo da pessoa jurídica até o encerramento da falência, só estando autorizado o redirecionamento da Execução Fiscal caso fique demonstrada a prática pelo sócio de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou de infração a lei, contrato social ou estatutos.

4. Agravo Regimental não provido. (grifei)

Com efeito, o simples insucesso nos negócios e a administração inábil da sociedade não são circunstâncias aptas, bastantes para ensejar o redirecionamento. Por essa razão, é forçoso concluir que, também na recuperação judicial, se não demonstrada a prática de ilícito que resultou no descumprimento das obrigações tributárias, não há que se responsabilizar o administrador, embora não se possa perder de vista a necessária aprovação do plano de recuperação pelos credores.

Reforça essa ideia o artigo 133, §1º, inciso I, do CTN (nota nº 24), que estabelece exceções à responsabilidade na sucessão empresarial em virtude de alienação judicial em processo de falência ou de recuperação fiscal. Trata-se da aplicação do princípio da continuidade da atividade empresarial.

 

3.2. Inadimplemento tributário e ausência de bens penhoráveis

O mero inadimplemento tributário, não autoriza o redirecionamento da execução fiscal. É o que, inclusive, destaca a Súmula nº 430/STJ: “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”.

Da mesma forma, também não autoriza o redirecionamento a simples inexistência de bens passíveis de penhora, o que requer a prova do ilícito [31]:

TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL – RECURSO ESPECIAL – EXECUÇÃO FISCAL – RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE – ART. 135, III, CTN – DISSOLUÇÃO IRREGULAR DE SOCIEDADE – DEVOLUÇÃO DE AR – PRECEDENTES.

 

1. A tese da agravante é a de que a impossibilidade de localização da empresa induz, por si só, à presunção de que houve dissolução irregular.

 

2. Entendeu o Tribunal, com base no art. 135, inciso II, CTN, que os sócios não-inscritos na CDA respondem apenas pelos tributos devidos e não-pagos, quando provada for sua incursão nos atos "ultra vires societatis" e em condutas fraudatórias. Entendimento pacífico do STJ, ao estilo do EREsp 702.232/RS.

 

3. Se a execução é proposta somente contra a sociedade, como se dá neste processo, ao estilo da CDA de fls.17, a Fazenda Pública deve comprovar a infração à lei, contrato social ou estatuto ou a dissolução irregular da sociedade, para fins de mover a execução contra o sócio, pois o simples inadimplemento da obrigação tributária principal ou a ausência de bens penhoráveis da empresa não ensejam o redirecionamento.

 

4. A mera devolução do aviso de recebimento sem cumprimento não basta, por si só, à caracterização de que a sociedade foi irregularmente dissolvida.

Agravo regimental improvido. (grifei)

 

4. Ônus da prova no redirecionamento

4.1. DO RESPONSÁVEL NÃO INSCRITO NA CDA

Se o nome do responsável não consta da CDA, e a simples falta de pagamento do tributo associada à inexistência de bens penhoráveis é insuficiente para autorizar o redirecionamento, cabe ao Fisco provar a prática de ato omissivo/comissivo, doloso ou culposo que tenha inviabilizado a sociedade de cumprir a obrigação tributária.

A presunção de liquidez e certeza da CDA frente ao sócio/dirigente carece dele participar do processo que gerou o título, em respeito ao devido processo legal. Logo, para pleitear o redirecionamento, o Fisco deve se desincumbir do ônus da prova.

 

4.2. Sócio/dirigente cujo nome consta da CDA, mas não na execução

Se o nome do sócio/dirigente consta da CDA, mas não da execução fiscal, e ele for alvo de redirecionamento, para se livrar da responsabilidade, deverá comprovar que não agiu com dolo, culpa, de forma fraudulenta ou que a empresa não se dissolveu irregularmente, pois há inversão do ônus da prova [32]:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

 

1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos".

 

2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras.

 

3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento.

 

4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 – Presidência/STJ. (grifei)

Também está consignado nesse acórdão, que seguiu o rito dos recursos repetitivos, que a defesa deve ser feita via embargos à execução fiscal, pela necessidade de dilação probatória, sendo inviável apresentar exceção/objeção de pré-executividade se não há prova pré-constituída, nem envolvida questão a ser conhecida de ofício.

Por fim, destaca-se parte de aresto da 1ª Seção/STJ que embasou o acórdão anterior, pelo qual, se a CDA goza de liquidez e certeza, cabe ao administrador o ônus de provar que não incorreu no ilícito, até porque foi parte na formação do título [33]:

 

2. Se a execução foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio-gerente, a este compete o ônus da prova, já que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n.º 6.830/80.

5. Contagem do prazo de prescrição intercorrente para redirecionamento da execução fiscal

 

A jurisprudência do STJ vem se mostrando vacilante quanto à existência ou não de prescrição intercorrente entre a citação do contribuinte e o redirecionamento. Porém, já de muito tempo destacou que o exequente deve ser diligente a ponto de garantir o crédito tributário antes de expirar o prazo prescricional de cinco anos para o redirecionamento, interrompido pela citação [34]:

TRIBUTARIO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO.

 

Quem propõe a execução fiscal deve certificar-se de que a penhora realizada é suficiente para garantir o credito tributário, porque o redirecionamento da ação contra eventuais responsáveis pelo respectivo pagamento só e viável até cinco anos contados da data em que, por efeito da citação do sujeito passivo da obrigação tributaria, a prescrição foi interrompida.

Embargos de declaração rejeitados. (grifei)

Posteriormente, as Turmas competentes do STJ ensaiaram pacificar a orientação sobre a necessidade de observar um prazo de cinco anos entre a citação da empresa e a citação pessoal do responsável para redirecionamento da cobrança de crédito tributário em execução fiscal, sob pena de incidir a prescrição intercorrente [35]:

AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE.

 

1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por suas duas Turmas de Direito Público, consolidou o entendimento de que, não obstante a citação válida da pessoa jurídica interrompa a prescrição em relação aos responsáveis solidários, no caso de redirecionamento da execução fiscal, há prescrição intercorrente se decorridos mais de cinco anos entre a citação da empresa e a citação pessoal dos sócios, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal… (grifei)

Aliás, inaplicável a suspensão do artigo 40 da Lei nº 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais – LEF) por se remeter ao devedor/contribuinte, e não ao responsável tributário, figuras distintas, como destaca a própria LEF, no artigo 4º, incisos I e V:

 

Art. 4º. A execução fiscal poderá ser promovida contra:

I – o devedor;

(…)

 

V – o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado; e

Art. 40. O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição. (grifei)

É o que estabelece a jurisprudência do STJ [36]:

TRIBUTARIO.PRESCRIÇÃO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. PRAZO.

A ordem de citação da pessoa jurídica interrompe a prescrição em relação ao sócio quando se lhe imputa a responsabilidade solidaria pelo debito (CTN, art. 125, III); o redirecionamento da execução fiscal, nesse caso, deve se dar no prazo de cinco anos, inaplicável o art. 40 da Lei 6.830, de 1980, que diz respeito ao devedor, não ao responsável.

Recurso especial conhecido e provido. (grifei)

E, ainda que não o fosse, não se aplicaria o dispositivo por força do artigo 174/CTN.

É que o dispositivo prevalece sobre a lei especial (LEF) por questão de hierarquia, já que é lei complementar, e é posterior. Vejamos a orientação do STJ [37]:

 

3. O artigo 40 da Lei de Execução Fiscal deve ser interpretado harmonicamente com o disposto no artigo 174 do CTN, o qual deve prevalecer em caso de colidência entre as referidas leis. Isso porque é princípio de direito público que a prescrição e a decadência tributárias são matérias reservadas à lei complementar, segundo prescreve o artigo 146, III, "b" da CF/1988.

Da inteligência do artigo 174/CTN decorre que, interrompido o prazo pelo despacho que determina a citação, recomeça o prazo prescricional quinquenal para redirecionamento – entre a citação do executado e a citação do alvo do redirecionamento –, para evitar que a dívida fiscal se torne imprescritível [38]:

TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESA EM SITUAÇÃO IRREGULAR. CITAÇÃO DO SÓCIO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE.

 

1. O Código Tributário Nacional, possuindo status de lei complementar, prevalece sobre as disposições constantes da Lei n. 6.830/80. Assim, a interrupção da prescrição dá-se pela citação pessoal do devedor nos termos do parágrafo único, inciso I, do art. 174 do Código, e não na forma estabelecida no art. 8º, § 2º, da lei mencionada.

 

2. O redirecionamento da ação executiva fiscal em face do sócio responsável pelo pagamento deve ser providenciado até cinco anos contados da citação da empresa devedora… (grifei)

PAULSEN [39] informa por que motivo o critério adotado para início da contagem do prazo prescricional intercorrente é a citação pessoal do executado, e não o despacho que a determina (a posição desprestigia a lei e é desfavorável ao contribuinte):

O redirecionamento contra o sócio deve ocorrer no prazo de cinco anos após a interrupção do prazo pelo despacho que determina a citação da pessoa jurídica. Mas os precedentes do STJ, mesmo recentes, falam em cinco anos a contar da citação. O STJ entende que não se faz necessária a inércia do exequente nesse período. (grifei)

Apesar desses argumentos, vez por outra, atendendo aos apelos do Fisco, o STJ decide que não incide o prazo prescricional, defendendo que: (i) por se tratar de responsabilidade solidária, é vedada a abertura da contagem de prazos distintos para os executados e os alvos do redirecionamento, devendo correr concomitantemente para ambos; (ii) o prazo suspenso para um, deve ficar suspenso para o outro, como ocorre no parcelamento e nos embargos recebidos com esse efeito; e (iii) só incide a prescrição se há inércia do Fisco, pois a medida pune o credor que se mantém inerte, não se constituindo em prêmio ao devedor inadimplente [40]. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO CONTRA O SÓCIO-GERENTE EM PERÍODO SUPERIOR A CINCO ANOS, CONTADOS DA CITAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. PRESCRIÇÃO. REVISÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. (…)

 

2. Controverte-se nos autos a respeito de prazo para que se redirecione a Execução Fiscal contra sócio-gerente.

 

3. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que o redirecionamento não pode ser feito após ultrapassado período superior a cinco anos, contados da citação da pessoa jurídica.

 

4. A inclusão do sócio-gerente no polo passivo da Execução Fiscal deve ser indeferida se houver prescrição do crédito tributário.

 

5. Note-se, porém, que o simples transcurso do prazo quinquenal, contado na forma acima (citação da pessoa jurídica), não constitui, por si só, hipótese idônea a inviabilizar o redirecionamento da demanda executiva.

 

6. De fato, inúmeros foram os casos em que as Execuções Fiscais eram arquivadas nos termos do art. 40 da Lei 6.830/1980, em sua redação original, e assim permaneciam indefinidamente. A Fazenda Pública, com base na referida norma, afirmava que não corria o prazo prescricional durante a fase de arquivamento. A tese foi rejeitada, diante da necessidade de interpretação do art. 40 da LEF à luz do art. 174 do CTN.

 

7. A despeito da origem acima explicitada, os precedentes passaram a ser aplicados de modo generalizado, sem atentar para a natureza jurídica do instituto da prescrição, qual seja medida punitiva para o titular de pretensão que se mantém inerte por determinado período de tempo.

 

8. Carece de consistência o raciocínio de que a citação da pessoa jurídica constitui o termo a quo para o redirecionamento, tendo em vista que elege situação desvinculada da inércia que implacavelmente deva ser atribuída à parte credora. Dito de outro modo, a citação da pessoa jurídica não constitui "fato gerador" do direito de requerer o redirecionamento.

 

9. Após a citação da pessoa jurídica, abre-se prazo para oposição de Embargos do Devedor, cuja concessão de efeito suspensivo era automática (art. 16 da Lei 6.830/1980) e, atualmente, sujeita-se ao preenchimento dos requisitos do art. 739-A, § 1º, do CPC.

 

10. Existe, sem prejuízo, a possibilidade de concessão de parcelamento, o que ao mesmo tempo implica interrupção (quando acompanhada de confissão do débito, nos termos do art. 174, parágrafo único, IV, do CTN) e suspensão (art. 151, VI, do CTN) do prazo prescricional.

 

11. Nas situações acima relatadas (Embargos do Devedor recebidos com efeito suspensivo e concessão de parcelamento), será inviável o redirecionamento, haja vista, respectivamente, a suspensão do processo ou da exigibilidade do crédito tributário.

 

12. O mesmo raciocínio deve ser aplicado, analogicamente, quando a demora na tramitação do feito decorrer de falha nos mecanismos inerentes à Justiça (Súmula 106/STJ).

13. Trata-se, em última análise, de prestigiar o princípio da boa-fé processual, por meio do qual não se pode punir a parte credora em razão de esta pretender esgotar as diligências ao seu alcance, ou de qualquer outro modo somente voltar-se contra o responsável subsidiário após superar os entraves jurídicos ao redirecionamento.

 

14. É importante consignar que a prescrição não corre em prazos separados, conforme se trate de cobrança do devedor principal ou dos demais responsáveis. Assim, se estiver configurada a prescrição (na modalidade original ou intercorrente), o crédito tributário é inexigível tanto da pessoa jurídica como do sócio-gerente. Em contrapartida, se não ocorrida a prescrição, será ilegítimo entender prescrito o prazo para redirecionamento, sob pena de criar a aberrante construção jurídica segundo a qual o crédito tributário estará, simultaneamente, prescrito (para redirecionamento contra o sócio-gerente) e não prescrito (para cobrança do devedor principal, em virtude da pendência de quitação no parcelamento ou de julgamento dos Embargos do Devedor).

 

15. Procede, dessa forma, o raciocínio de que, se ausente a prescrição quanto ao principal devedor, não há inércia da Fazenda Pública… (grifei)

O julgado tomou por base dispositivo que estabelece que “a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais” (artigo 125, inciso III, do CTN), sem considerar que “a prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper” (artigo 202, p.ú., do CC).

E, certamente, houve confusão dos institutos jurídicos. Se de um lado a interrupção aproveita aos demais corresponsáveis, de outro lado, causas impeditivas ou suspensivas da prescrição devem ser expressas. E da leitura dos artigos 111, inciso I, 141 e 151/CTN [41-42-43] é possível verificar que inexiste previsão legal de causas de impedimento (que sequer são tratadas no CTN) ou suspensão do decurso de prazo prescricional, incidentes depois de cumpridas as formalidades a partir do ajuizamento da execução fiscal, para corresponsáveis não citados nem incluídos inicialmente na demanda. Aliás, nesse sentido, PAULSEN lembra a lição de PIMENTA [44]:

 

– Quanto às hipóteses de suspensão. “… somente lei complementar, como o Código Tributário Nacional – veículo introdutor de normas gerais – pode dispor sobre suspensão da exigibilidade do crédito tributário, dirigindo essa norma igualmente aos entes tributantes. Tanto é assim que o legislador, quando desejou aumentar o rol das causas suspensivas da exigibilidade do crédito tributário previstas no artigo 151… o fez expressamente através de lei complementar (LC nº 104/01). … o artigo 141 do Código Tributário Nacional aponta para o caráter taxativo da enumeração do seu artigo 151, não admitindo, portanto, outros fatos suspensivos da exigibilidade do crédito tributário que não os disciplinados no sobredito dispositivo legal.” (PIMENTA, Marcos Rogério Lyrio. A taxatividade das causas suspensivas da exigibilidade do crédito tributário. RDDT 163/64, abr/09) – (grifei)

 

O acórdão, igualando situações distintas, utilizou como fundamento a impossibilidade de providenciar o redirecionamento nas situações de suspensão do processo provocada pela oposição de embargos à execução, e de suspensão da exigibilidade do crédito tributário pela adesão ao parcelamento. Para os julgadores, isso obstaria a caracterização da inércia do Fisco e determinaria a inaplicabilidade da prescrição, apesar da falta de previsão legal nesse sentido.

 

Encerra-se novo equívoco, pois o alvo do redirecionamento, sem integrar o procedimento administrativo ou a lide, é equiparado a quem: (i) parcelou um débito (que por força de lei fica suspenso); e (ii) conseguiu efeito suspensivo da cobrança após opor embargos à execução. Ora, as regras do artigo 151, incisos III e VI, do CTN não socorrem quem não é parte na esfera administrativa ou na lide (v. nota nº 43).

 

Consta do acórdão, ainda, que a prescrição é medida punitiva a ser tomada contra o credor inerte, e não pode ser tratada como prêmio ao devedor inadimplente. Logo, o reconhecimento da prescrição intercorrente dependeria da inércia do exequente no período entre a citação e o redirecionamento, e ele não poderia ser “punido” se se mostrasse diligente nesse período. Mas, contrariando o que restou consignado sobre a natureza jurídica do instituto da prescrição (“… medida punitiva para o titular de pretensão que se mantém inerte por determinado período de tempo”), lembra BEVILAQUA [45]:

 

II. Prescripção é a perda da acção attribuida a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em consequência do não uso dellas, durante um determinado espaço de tempo. Não é o facto de não se exercer o direito que lhe tira o vigor; nós podemos conservar inactivos em nosso patrimonio muitos direitos, por tempo indeterminado. O que o torna invalido é o não uso da sua propriedade defensiva, da acção que o reveste e proteje. A acção, considerada do ponto de vista social, é o principio tutelar que a sociedade insere em cada direito, e por meio do qual ella se interpõe entre o portador do direito e o seu offensor. Mas este tegumento protector do direito se adelgaça e desfaz, quando, por longo tempo, deixa de reagir contra os ataques vibrados sobre o direito; é um orgam que se atrophia pelo desuso.

 

Têm, pois, razão os que vèem na inercia do titular uma das causas da prescripção, não porque seja esta uma pena imposta ao desleixo do titular do direito, como preceituam as nossas Ordenações, e era opinião de Pothier, mas, porque essa inercia ou negligencia permitte que se realisem e consolidem factos contrarios ao direito do negligente, e, para destruil-os, teriamos de lançar a perturbação na vida social, que já repousa tranquilla sobre esses novos fundamentos ou já tem nelles elementos de vida que se não póde despojar sem dilaceração. (grifei)

 

Da lição do autor é possível vislumbrar que o início da contagem do prazo prescricional intercorrente para o redirecionamento a partir da citação do contribuinte, não configura pena imposta ao Fisco que não permaneceu inerte. O que se prestigia é a pacificação social, já que determinados direitos vão se consolidando nesse decurso de tempo (prazo de prescrição).

 

Ora, são as regras do jogo. O Fisco, para conceder o direito de adesão aos planos de parcelamento especial, requer, como contrapartida, a desistência de qualquer forma de oposição à cobrança por ele movida, e, ainda, o reconhecimento de dívidas, incluídas: as inexistentes, as quitadas e as prescritas.

 

E, sem desconto das violações promovidas ao princípio da legalidade demonstradas

nesse estudo, que não se cometa também um atentado ao princípio da moralidade, ao argumento de que deve ser observada a supremacia do interesse público.

Considerando os institutos de direito privado e a vedação contida no artigo 110/CTN, é importante ressaltar que a CF/1988, no artigo 146, inciso III, alínea “b”, determina que a lei tributária trate do instituto da prescrição em normas gerais, já que seu conceito é retirado do direito privado. Vejamos os dispositivos:

 

Art. 110/CTN: “A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”.

 

Art. 146/CF/1988: “Cabe à lei complementar:

 

(…)

 

III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

 

(…)

 

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários”. (grifei)

Vê-se que não há um instituto da prescrição específico do Direito Tributário. Contudo, a 2ª Turma/STJ, em decisão que seguiu o rito dos recursos repetitivos, determinou que, para aferir a prescrição intercorrente, é necessário ter havido a inércia do exequente no decurso do prazo [46]:

 

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. VIABILIDADE. ART. 219, §5º, DO CPC. CITAÇÃO. INÉRCIA DA FAZENDA PÚBLICA. SÚMULA 7 DO STJ.

 

1. A configuração da prescrição intercorrente não se faz apenas com a aferição do decurso do lapso quinquenal após a data da citação. Antes, também deve ficar caracterizada a inércia da Fazenda exequente.

 

2. A Primeira Seção desta Corte também já se pronunciou sobre o tema em questão, entendendo que "a perda da pretensão executiva tributária pelo decurso de tempo é consequência da inércia do credor, que não se verifica quando a demora na citação do executado decorre unicamente do aparelho judiciário" (REsp n. 1102431 / RJ, DJe 1.2.10 – regido pela sistemática do art. 543-C, do CPC). Tal entendimento, mutatis mutandis, também se aplica na presente lide.

 

3. A verificação acerca da inércia da Fazenda Pública implica indispensável reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado a esta Corte Superior, na estreita via do recurso especial, ante o disposto na Súmula 07/STJ.

 

4. Esta Corte firmou entendimento que o regime do § 4º do art. 40 da Lei 6.830/80, que exige a prévia oitiva da Fazenda Pública, somente se aplica às hipóteses de prescrição intercorrente nele indicadas, a saber: a prescrição intercorrente contra a Fazenda Pública na execução fiscal arquivada com base no § 2º do mesmo artigo, quando não localizado o devedor ou não encontrados bens penhoráveis. Nos demais casos, a prescrição, a favor ou contra a Fazenda Pública, pode ser decretada de ofício com base no art. 219, § 5º, do CPC.

 

5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (grifei)

Com efeito, apesar de proveniente de uma Turma, e não da Seção, o julgado que defendeu a impossibilidade de caminharem lado a lado prazos distintos de prescrição foi fundamentado em jurisprudência firmada sobre circunstâncias distintas, e à luz de dispositivo que já fora alterado. Ou seja, o novo paradigma foi firmado com fulcro em julgado que não atacou diretamente o que se entendeu ter sido atacado.

Explico. É que o REsp 1.222.444/RS (nota nº 46), da 2ª Turma, julgado pelo rito dos recursos repetitivos, evoca orientação sedimentada no REsp 1.102.431/RJ [47], da 1ª Seção, que também seguiu o rito dos recursos repetitivos: “a perda da pretensão executiva tributária pelo decurso de tempo é consequência da inércia do credor, que não se verifica quando a demora na citação do executado decorre unicamente do aparelho judiciário”.

 

O precedente utilizado destacou que a inércia do Judiciário livra o Fisco da prescrição. Ou seja, ali, o exequente tomou todas as providências cabíveis, e o decurso do prazo se deu apenas e tão somente pela demora do Judiciário. Nesse contexto, a decisão da 1ª Seção (nota nº 47) foi mais que justa, e corrigiu equívoco da lei, que permitia que a demora do Judiciário no cumprimento de seus atos prejudicasse o Fisco. O texto original do artigo 174, p.ú., inciso I, do CTN, previa que “a prescrição se interrompe pela citação pessoal feita ao devedor”, ato invariavelmente realizado muito tempo depois de constituído o crédito – por questões de hierarquia, não se aplicava o artigo 8º, §2º, da LEF (“o despacho do Juiz, que ordenar a citação, interrompe a prescrição”).

 

À época, inclusive foi editada a Súmula nº 106/STJ: “Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência”. Na sequência, o dispositivo foi alterado pela Lei Complementar nº 118, de 09/02/2005, que entrou em vigor cento e vinte dias após sua publicação, com a seguinte redação: “a prescrição se interrompe pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal”.

 

O acórdão, apesar do questionamento, não discutiu se o Fisco foi ou não inerte, por implicar revolvimento do acervo fático-probatório constante dos autos – vedação da Súmula nº 7/STJ ^[48]. Ora, uma decisão que analisou a inércia do Judiciário fundamentou acórdão que poderia ter desfecho diferente se apurada a inércia do Fisco, mas a inércia do Fisco não foi analisada por obra da Súmula nº 7/STJ?

Realmente, é incorreto utilizar orientação discrepante e lei ultrapassada para firmar posição em julgado pelo rito dos recursos repetitivos; e é muito discutível considerar equivalentes julgado que estabelece critérios a partir da inércia do Judiciário (que não tem interesse na demanda) e julgado cujo deslinde está atrelado à inércia do Fisco na condução da execução. Mormente se a inércia do Fisco resta evidenciada ao não promover o redirecionamento no prazo de cinco anos. As constantes decisões embasadas em julgados que partiram de premissas distintas prejudicam o jurisdicionado e a segurança jurídica. Nesse estudo, foram apresentadas algumas.

 

Bom. Foi demonstrado que a incidência da prescrição intercorrente no período de cinco anos da citação do contribuinte foi debatida pelas Turmas competentes do STJ, que agora se apresentam instáveis quanto à solução dada ao tema.

Contudo, faz-se a ressalva de que é mais acertada a orientação segundo a qual há prescrição intercorrente se o alvo do redirecionamento da execução fiscal não foi citado no interregno de cinco anos contados da citação do devedor, pois é necessário “estabilizar o conflito, pela via da prescrição, impondo segurança jurídica aos litigantes, uma vez que a prescrição indefinida afronta os princípios informadores do sistema tributário” (nota nº 37).

 

Não pode prevalecer a insegurança jurídica, e, além disso, a interrupção do prazo prescricional pelo despacho do juiz que determina a citação do executado não implica o imediato impedimento [49] ou a suspensão do decurso do prazo prescricional para o redirecionamento, inclusive por falta de previsão legal.

Ademais, pela jurisprudência do STJ, nem mesmo o requerimento da realização de diligências tem o condão de impedir o decurso do prazo prescricional, o que torna ainda mais questionável o entendimento pela sua vedação [50]:

 

1. Passados cinco anos do arquivamento da ação executiva, impõe-se a declaração da prescrição intercorrente, nos termos do art. 40, § 4º, da Lei 6.830/80.

 

2. Os requerimentos para realização de diligências que se mostraram infrutíferas em localizar o devedor ou seus bens não têm o condão de suspender ou interromper o prazo de prescrição intercorrente. Precedentes: REsp 1305755/MG, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 10/05/2012; AgRg no REsp 1251038/PR, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, DJe 17/04/2012 e REsp 1245730/MG, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 23/04/2012.

 

3. Agravo regimental não provido. (grifei)

Com isso, entende-se que restaram demonstradas as incoerências apresentadas nas teses jurídicas que defendem a inocorrência da prescrição intercorrente.

 

5.1. Controvérsia: início da contagem do prazo de redirecionamento na dissolução irregular da sociedade – constituição do crédito ou ocorrência do ilícito?

 

Analisando outra questão tormentosa, a 1ª Seção/STJ, pelo rito dos recursos repetitivos, definirá no REsp 1.201.993/SP o momento em que inicia a contagem do prazo prescricional para redirecionamento da execução fiscal movida contra sociedade dissolvida irregularmente [51].

 

Discute-se se o prazo quinquenal corre a partir da constituição do crédito fiscal ou da constatação da ocorrência do ilícito que permite o redirecionamento – fraude ou dissolução irregular da empresa. Essa última é a teoria da “actio nata”.

 

O Ministro Herman Benjamin, relator do recurso especial, entendeu que a prática do ilícito autoriza o redirecionamento, razão pela qual, antes desse fato, não há pretensão para o redirecionamento e, consequentemente, não flui o prazo prescricional.

 

De outro lado, divergindo do relator para preservar a orientação até então predominante, o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho adotou orientação no sentido de que o prazo prescricional tem início a partir da constituição do crédito tributário.

Logicamente, a adoção da tese que permite a contagem do prazo para redirecionamento a partir da dissolução irregular traz a reboque a insegurança jurídica, considerando a dificuldade de provar qual a data real da prática do ilícito, o que garantiria ao Fisco a possibilidade de “escolher” a suposta data da fraude ou dissolução irregular.

 

Com isso, nosso ordenamento jurídico poderia sofrer violações, como prolongamento injustificado e intencional da execução; escolha do sócio a ser executado (mesmo aquele que saiu do quadro societário poderia ser chamado, sendo-lhe atribuída a prática de fraude, p.ex.); e possibilidade de manipulação do instituto da prescrição, relativamente ao início da contagem do prazo. Resta, porém, esperar a decisão final.

Cumpre lembrar que a 1ª Turma/STJ já se manifestou sobre teoria da “actio nata”, e a submeteu ao prazo prescricional de cinco anos da citação da pessoa jurídica [52]:

 

6. A aplicação da Teoria da Actio Nata requer que o pedido do redirecionamento seja feito dentro do período de 5 anos que sucedem a citação da pessoa jurídica, ainda que não tenha sido caracterizada a inércia da autarquia fazendária. (REsp 975.691/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/10/2007, DJ 26/10/2007 p. 355)

Por fim, cabe observar que: se se discute o momento a partir do qual corre o prazo prescricional para redirecionamento, é sinal que se admite, antes, o curso de dois prazos distintos – um para o contribuinte e outro para o responsável –, o que lança por terra tese adotada pelo STJ, discutida e contestada em tópico anterior.

6. Conclusão

Após a disposição e a discussão do tema proposto nesse artigo, finalmente, podem-se tirar as seguintes conclusões:

 

(a) Tendo em vista a autonomia do patrimônio da pessoa jurídica em relação a seus sócios, o redirecionamento da execução fiscal é situação excepcional, que deve observar os requisitos legais;

 

(b) O redirecionamento da execução fiscal para a pessoa do sócio e/ou administrador só é cabível quando o inadimplemento tributário advém de ato que ele praticou com excesso de poderes; infração à lei, estatuto ou contrato social; ou se, por sua ação/omissão, a sociedade se dissolveu irregularmente;

 

(c) O sócio administrador responde por ser administrador, e não por ser sócio; e a sua responsabilidade não é ilimitada, estando vinculada à sua participação no ilícito;

 

(d) A responsabilidade do sócio e/ou administrador é subjetiva; e é por isso que o sócio não administrador só responderá se participou da prática de alguma irregularidade;

 

(e) O STJ vem adotando posicionamentos que de início parecem contraditórios, mas busca, na realidade, atribuir a responsabilidade pelos créditos tributários não honrados ao dirigente que atuou de forma ilícita e gerou a incidência das hipóteses autorizadores do redirecionamento. Assim, podem ser responsáveis:

 

(e.1) Apenas o administrador à época do fato gerador, e que agiu com ilicitude, ainda que outro seja o administrador quando da dissolução irregular da sociedade;

 

(e.2) O administrador à época do inadimplemento tributário e concomitantemente à época da dissolução irregular da sociedade;

 

(e.3) O administrador que contribuiu para a dissolução irregular da sociedade, se o administrador à época do fato gerador não agiu de forma ilícita e seu nome não consta da CDA;

(e.4) O administrador que contribuiu para a dissolução irregular da sociedade, se o administrador à época do inadimplemento transferiu regularmente suas cotas ao(s) novo(s) sócio(s), pois o mero inadimplemento não é motivo suficiente a ensejar o redirecionamento.

 

(f) A dissolução irregular consiste na inobservância do processo adequado de extinção da empresa, e segundo posição predominante do STJ, a existência de prova meramente indiciária de sua ocorrência é causa apta a ensejar o redirecionamento;

 

(g) Na sucessão de empresas, o sucessor passa a ser responsável solidário, circunstância que se estende ao sócio remanescente (ou seu espólio) que, após a extinta a empresa, continua explorando a atividade. Em caso de sucessão da atividade empresarial, a responsabilidade será integral se cessada a atividade pelo alienante; ou subsidiária, se o alienante continua explorando a atividade ou, ainda, inicia nova atividade empresarial no intervalo de seis meses, independentemente do ramo. Já em relação à responsabilidade do sucedido, entendimento recente dá conta de que há transferência de responsabilidade ao sucessor, se o sucedido:

 

(g.1) Transferiu suas cotas de boa fé;

 

(g.2) Não agiu de forma ilícita na formação do crédito tributário; e

 

(g.3) Cessou a exploração do comércio, indústria ou atividade, nos termos do artigo 133, inciso I, ainda que seu nome conste da CDA, devendo ser dela excluído.

(h) A admissão de novos sócios não configura sucessão empresarial, não incidindo o comando do artigo 133/CTN;

 

(i) A simples incidência dos institutos da falência e da recuperação judicial não enseja o redirecionamento, devendo ser provado o ilícito praticado pelo responsável;

 

(j) O mero inadimplemento tributário e/ou a ausência de bens penhoráveis não constituem, por si só, motivo suficiente a ensejar o redirecionamento;

 

(k) Para fins de redirecionamento, se o administrador não teve o nome inscrito na CDA, o ônus da prova é do Fisco. Contudo, mesmo que não tenha sido inicialmente executado, caso seu nome conste da CDA, é possível o redirecionamento, cabendo-lhe provar não ser possível ser responsabilizado;

 

(l) Quanto à prescrição intercorrente para promover o redirecionamento, a jurisprudência do STJ vem se alternando ante a queda de braço travada entre contribuintes/responsáveis e o Fisco.

Os contrários à ocorrência da prescrição intercorrente defendem várias teses: é condenável o curso de dois prazos prescricionais distintos (para contribuinte e responsável); incide o mesmo fenômeno ocorrido no parcelamento do débito tributário ou no recebimento pelo efeito suspensivo dos embargos à execução; e o prazo para o redirecionamento só corre se houve inércia do Fisco. Já os favoráveis à incidência da prescrição intercorrente defendem que a dívida tributária não deve se tornar imprescritível, em prol da segurança jurídica.

 

(m) A causa interruptiva da preclusão aproveita a todos os devedores/responsáveis tributários. Mas, a causa impeditiva e/ou suspensiva que inicia a partir de sua ocorrência deve ser expressa, e como não há previsão legal nesse sentido, a citação do executado deflagra a contagem do prazo prescricional intercorrente para o alvo do redirecionamento;

 

(n) Não recai sobre o alvo do redirecionamento a suspensão incidente nos casos de parcelamento e de oposição de embargos à execução porque esses possuem previsão legal;

 

(o) A 1ª Seção/STJ irá definir o momento em que inicia a contagem do prazo de cinco anos para incidir a prescrição intercorrente em caso de redirecionamento da execução fiscal movida contra empresa dissolvida irregularmente. O REsp 1.201.993/SP segue o rito dos recursos repetitivos.

 

Notas

[1] “Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais”;

[2] RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Curso de Direito Empresarial. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2008, p. 319;

[3] PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário… 15. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 988;

[4] PAULSEN aponta a diferença entre as espécies de responsabilidade tributária: “Posição do terceiro relativamente aos demais obrigados. Por vezes o terceiro é obrigado em lugar do contribuinte, em outras junto a ele, com ou sem benefício de ordem. É preciso atentar para cada caso.

– solidariedade. A responsabilidade é solidária quando tanto o contribuinte quando o responsável respondem, sem benefício de ordem (art. 124, I e parágrafo único). (…)

– pessoalidade. A responsabilidade é pessoal quando é exclusiva, sendo determinada pela referência expressa ao caráter pessoal ou revelada pelo desaparecimento do contribuinte originário, pela referência à sub-rogação ou pela referência à responsabilidade integral do terceiro em contraposição à sua responsabilização ao lado do contribuinte (art. 130, 131, 132, 133, I, e 135).

– subsidiariedade. A responsabilidade é subsidiária quando se tenha de exigir primeiramente do contribuinte e, apenas no caso de frustração, do responsável (art. 133, II, 134);

– substituição. Ocorre a substituição, quando a obrigação tributária surge diretamente para o substituto, a quem cabe recolher o tributo devido pelo contribuinte (…)”. (PAULSEN, Leandro. Ob. cit., p. 964)

[5] ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributário esquematizado. São Paulo: Método, 2007, p. 320/321;

[6] AgRg no Ag 1.265.124/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, 1ª Turma, DJe de 25/05/2010. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 23.ago.2013;

[7] REsp 1.101.728/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, 1ª Seção, DJe 23/03/2009. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 23.ago.2013;

[8] REsp 260.524/RS, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, 1ª Turma, DJ de 01/10/2001, p. 165. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 23.ago.2013;

[9] REsp 1.217.467/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, 2ª Turma, DJe de 03/02/2011. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 23.ago.2013;

[10] AgRg no Ag 1.173.644/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, 1ª Turma, DJe de 14/12/2010. Nesse sentido: AgRg no Ag 1.394.554/RJ, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 2ª Turma, DJe de 10/06/2011. Disponíveis em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 28.ago.2013;

[11] AgRg no REsp 1.140.372/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 1ª Turma, DJe de 17/05/2010. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 23.ago.2013;

[12] EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1.009.997/SC, Rel. Min. DENISE ARRUDA, 1ª Turma, DJe de 04/05/2009. Outros precedentes: AgRg no REsp 1.153.339/SP, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, 1ª Turma, DJe de 02/02/2010; e AgRg no AREsp 5.251/MS, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, 2ª Turma, DJe de 07/08/2012. Disponíveis em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 23.ago.2013;

 ^[13] EAg 1.105.993/RJ, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, 1ª Seção, DJe de 01/02/2011. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 28.ago.2013;

[14] Nesse sentido, o seguinte excerto da decisão do AgRg no Ag 1.265.124/SP (já transcrita na nota nº 6): “III – Não é responsável tributário pelas dívidas da sociedade o sócio-gerente que transferiu regularmente suas cotas a terceiros, continuando, com estes, a empresa”;

[15] AgRg no AREsp 261.019/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, 2ª Turma, DJe de 16/05/2013. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 23.ago.2013;

[16] COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. 9. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 161;

[17] AgRg no REsp 1.339.995/BA, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, 2ª Turma, DJe de 10/10/2012; Nesse sentido: AgRg no AREsp 10.906/SC, Rel. Min. CASTRO MEIRA, 2ª Turma, DJe de 03/08/2012; e AgRg no REsp 1.289.471/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 2ª Turma, DJe de 12/04/2012. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 26.ago.2013;

[18] AgRg no AREsp 16.808/GO, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1ª Turma, DJe de 28/02/2013. Ainda nesse sentido: AgRg no AREsp 199.509/RN, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1ª Turma, DJe de 12/12/2012; e  AgRg no REsp 1.268.993/DF, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1ª Turma, DJe de 11/05/2012. Disponíveis em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 26.ago.2013;

[19] AgRg nos EREsp 1.339.995/BA, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, 1ª Seção, DJe de 21/03/2013. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 26.ago.2013;

[20] “Súmula nº 168/STJ: Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado”. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 26.ago.2013;

[21] “Súmula nº 435/STJ: Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redicionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 23.ago.2013;

[22] “Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual”;

[23] EDcl no REsp 923.012/MG, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1ª Seção, DJe de 24/04/2013. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 28.ago.2013;

[24] “Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:

I – integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;

II – subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.

§ 1º O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial:

I – em processo de falência;

II – de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial”;

[25] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 18. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 123;

[26] ALEXANDRE, Ricardo. Ob. cit., p. 310/311 e 314/317;

[27] REsp 1.085.071/SP, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, 1ª Turma, DJe de 08/06/2009. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 28.ago.2013;

 ^[28] EDcl no AgRg no  REsp 1.285.121/DF, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, 1ª Turma, DJe de 12/03/2013. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 28.ago.2013;

[29] AgRg no REsp 1.153.339/SP, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, 1ª Turma, DJe de 02/02/2010. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 28.ago.2013;

[30] AgRg no AREsp 128.924/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 2ª Turma, DJe de 03/09/2012. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 26.ago.2013;

[31] AgRg no REsp 1.074.497/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, 2ª Turma, DJe de 03/02/2009. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 23.ago.2013;

[32] REsp 1.104.900/ES, Rel. Min. DENISE ARRUDA, 1ª Seção, DJe de 01/04/2009. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 26.ago.2013;

[33] EREsp 702.232/RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, 1ª Seção, DJ de 26/09/2005, p. 169. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 23.ago.2013;

[34] EDcl no REsp 142.397/SP, Rel. Min. ARI PARGENDLER, 2ª Turma, DJ de 24/11/1997, p. 61.180. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 26.ago.2013;

[35] AgRg nos EREsp 761.488/SC, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, 1ª Seção, DJe de 07/12/2009. Ainda nesse sentido: AgRg no REsp 1.202.195/PR, Rel. Min. LUIZ FUX, 1ª Turma, DJe de 22/02/2011; AgRg no AREsp 138.395/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 2ª Turma, DJe de 02/08/2012; e REsp 1.100.777/RS, Rel. Min. ELIANA CALMON, 2ª Turma, DJe 04/05/2009. Disponíveis em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 26.ago.2013;

[36] REsp 142.397/SP, Rel. Min. ARI PARGENDLER, 2ª Turma, DJ de 06/10/1997, p. 49.955. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 26.ago.2013;

[37] AgRg no Ag 1.125.797/MS, Rel. Min. LUIZ FUX, 1ª Turma, DJe de 16/09/2009. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 26.ago.2013;

[38] REsp 205.887/RS, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, 2ª turma, DJ de 01/08/2005, p. 369. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 26.ago.2013;

[39] PAULSEN, Leandro. Ob. cit., p. 1.211;

[40] REsp 1.095.687/SP, Rel. Min. CASTRO MEIRA, Rel. p/ Acórdão Min. HERMAN BENJAMIN, 2ª Turma, DJe de 08/10/2010. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 26.ago.2013;

[41] “Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

I – suspensão ou exclusão do crédito tributário”;

[42] “Art. 141. O crédito tributário regularmente constituído somente se modifica ou extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos nesta Lei, fora dos quis não podem ser dispensadas, sob pena de responsabilidade funcional na forma da lei, a sua efetivação ou as respectivas garantias”;

[43] “Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I – moratória;

II – o depósito do seu montante integral;

III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança;

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

VI – o parcelamento”;

[44] PAULSEN, Leandro. Ob. cit., p. 1.211;

[45] BEVILAQUA, Clóvis. Teoria geral do direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1908, p. 380/381;

[46] REsp 1.222.444/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, 2ª Turma, DJe de 25/04/2012. Nesse contexto, com relação a empresa sucessora: REsp 1.355.982/SC, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 2ª Turma, DJe de 18/12/2012. Disponíveis em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 27.ago.2013;

[47] REsp 1.102.431/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, 1ª Seção, DJe de 01/02/2010. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.376.675/PE, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, 2ª Turma, DJe de 14/08/2013. Disponíveis em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 30.ago.2013;

[48] “Súmula nº 7/STJ: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 26.ago.2013;

[49] Segundo FARIAS e ROSENVALD: “As causas impeditivas evitam que a prescrição inicie. Ou seja, pendente uma causa impeditiva, o prazo prescritivo sequer inicia. Já as causas suspensivas paralisam, temporariamente, o curso da prescrição, se já se iniciou a fluência do prazo. A Lei Civil tratou ambas de forma uníssona. Estão, assim, previstas nos arts. 197, 198 e 199 da Codificação. Frise-se, à exaustão: se o prazo já se iniciou e advém uma das causas contempladas nos citados dispositivos legais (CC, arts. 197, 198 e 199), haverá suspensão do curso prescricional e, cessada a causa suspensiva, voltará o prazo a fluir, normalmente, de onde ficou estancado. A outro giro, se quando adveio a causa contemplada e lei, não havia iniciado a fluência prazal, continuará sem correr o lapso prescricional”. (FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Direito civil – teoria geral. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 558) – grifos no original;

[50] AgRg no REsp 1.208.833/MG, Rel. Min. CASTRO MEIRA, 2ª Turma, DJe de 03/08/2012. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 27.ago.2013;

[51] Pombo, Bárbara. In: “STJ discute prazo para cobrança de sócios”. Disponível em: <http://www.aasp.org.br/aasp/imprensa/clipping/cli_noticia.asp?idnot=13022>. Acesso em: 30/ago.2013;

[52] EDcl no AgRg no Ag 1.272.349/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, 1ª Turma, DJe de 14/12/2010. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 30.ago.2013.

REFERÊNCIAS

– ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributário esquematizado. São Paulo: Método, 2007;

– BEVILAQUA, Clóvis. Teoria geral do direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1908;

– COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. 9. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1997;

– FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Direito civil – teoria geral. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008;

– MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 18. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2000;

– PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário… 15. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013;

– RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Curso de Direito Empresarial. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2008.