1. Introdução — o problema

O debate recente em torno da tributação de investimentos no exterior ganhou nova dimensão com a interpretação conferida à Lei nº 14.754/2023, especialmente no que se refere às estruturas envolvendo Limited Liability Companies (LLCs) constituídas nos Estados Unidos.1

A orientação administrativa que enquadra LLCs transparentes como entidades sujeitas à tributação automática no Brasil, independentemente de distribuição, desloca o eixo do problema. Não se trata apenas de aumento de carga, mas de alteração qualitativa na lógica de incidência do imposto sobre a renda.

O ponto central pode ser formulado de maneira direta: é legítima a tributação de lucros não distribuídos, quando inexiste disponibilidade econômica efetiva e quando a coordenação internacional é insuficiente para preservar a renda líquida do contribuinte?

A hipótese deste trabalho é que a nova sistemática introduz dissociação entre tributação e renda líquida disponível, tensionando os limites do conceito constitucional de renda (art. 153, III, da CF) e do fato gerador do imposto (art. 43 do CTN).

2. A LLC no direito norte-americano e o regime anterior

A LLC é uma estrutura societária flexível, marcada pela dissociação entre forma jurídica e regime tributário. Ao contrário das corporations, cuja tributação se dá no nível da pessoa jurídica, a LLC, em regra, é tratada como entidade transparente (pass-through entity), permitindo que os lucros sejam atribuídos diretamente aos sócios.2 O modelo decorre de opção deliberada do legislador norte-americano por evitar a dupla tributação econômica, aproximar a incidência da capacidade contributiva e garantir neutralidade societária. A tributação ocorre, portanto, no momento em que a renda é apropriada economicamente pelo sócio, e não no nível da entidade, pressuposto que traduz, no sistema norte-americano, a correspondência entre fluxo econômico e incidência.

Antes da Lei nº 14.754/2023, a tributação de lucros auferidos por meio de LLCs preservava, ainda que de forma imperfeita, certa coerência sistêmica. Nos casos em que havia tributação efetiva nos Estados Unidos — especialmente em situações de effectively connected income (ECI) —, o imposto pago no exterior podia ser compensado no Brasil com base na reciprocidade administrativa formalizada pelo Ato Declaratório SRF nº 28/2000. A tributação ocorria predominantemente no momento da realização econômica, o crédito mitigava a dupla incidência e a carga brasileira era, em grande medida, neutralizada. Mesmo sem tratado, havia comunicação funcional entre os sistemas.3

3. A ruptura da Lei nº 14.754/2023

A Lei nº 14.754/2023 altera esse equilíbrio ao estabelecer a tributação anual dos lucros no exterior, independentemente de sua distribuição.4 No caso das LLCs enquadradas pela orientação administrativa como entidades controladas (art. 4º), isso implica:

– tributação à alíquota de 15% sobre os lucros apurados em 31 de dezembro de cada ano (art. 5º);

– incidência no momento da apuração contábil, segundo os padrões previstos na lei;

– ausência, em regra, de qualquer ingresso financeiro correspondente.

Vale notar que o regime pressupõe controle, nos termos do § 1º do art. 4º — pressuposto que a leitura administrativa, ao tratar toda LLC transparente como caso de tributação automática, frequentemente ignora. Participações minoritárias ou estruturas sem controle isolado ou conjunto não estão alcançadas pela hipótese legal.5

A consequência, nos casos abrangidos, é clara: o Brasil passa a tributar uma renda que, embora juridicamente atribuída, não se encontra economicamente disponível ao contribuinte. Esse deslocamento rompe a correspondência entre renda e disponibilidade econômica, tradicionalmente associada ao conceito de acréscimo patrimonial.6

4. Descoordenação estrutural e qualificação híbrida

A análise corrente identifica o problema como simples descasamento temporal (timing mismatch) entre Brasil e Estados Unidos. O diagnóstico, embora correto, é insuficiente. O que ocorre é uma descoordenação estrutural entre os critérios de incidência: o Brasil antecipa a tributação ao momento da apuração, ao passo que os Estados Unidos mantêm a lógica da realização. Disso resulta crédito de imposto limitado, compensação não integral e parcela da carga irrecuperável — em última análise, erosão da renda líquida.7

A esse fenômeno soma-se camada adicional, frequentemente subestimada: a descoordenação na qualificação da entidade (hybrid entity mismatch). A possibilidade de eleição da LLC como corporation pelo check-the-box (Form 8832 do IRS) produz efeitos exclusivamente no direito norte-americano, sem vinculação para o Fisco brasileiro, que faz qualificação própria.8 Disso pode resultar uma mesma LLC considerada transparente em um sistema e opaca no outro, gerando assimetrias que ultrapassam o problema do timing.

Quando a LLC é tributada como corporation nos Estados Unidos, a entidade deixa de ser transparente, sofre tributação corporativa local e suas distribuições podem estar sujeitas a retenção na fonte. O modelo passa de transparência com descompasso temporal a dupla tributação econômica clássica. Em qualquer hipótese, subsiste a questão central: a falta de coordenação entre os sistemas.9

5. Tributação sem renda líquida: a inconsistência central

Se o imposto sobre a renda incide sobre o acréscimo patrimonial, como ensina, desde Rubens Gomes de Sousa, a doutrina clássica do imposto, e como reafirmam, contemporaneamente, autores como Brandão Machado, Gisele Lemke e Luís Eduardo Schoueri —, é necessário que esse acréscimo seja efetivo, disponível e líquido.10 O art. 43 do CTN, ao definir o fato gerador como aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica, não dispensa esses atributos: tributa-se renda consolidada, não potencial.

No novo regime, esses requisitos passam a ser tensionados. Há atribuição jurídica de lucros, mas não há disponibilidade econômica imediata; e a carga tributária global, somadas as incidências brasileira e norte-americana, pode consumir parcela relevante do resultado. A tributação deixa de recair sobre renda consolidada, passando a incidir sobre resultado potencial ou intermediário.

Não se ignora que o § 2º do art. 43 do CTN, introduzido pela LC nº 104/2001, autoriza a lei ordinária a fixar o momento em que se considera ocorrida a disponibilidade, dispositivo que serviu de fundamento à tributação de lucros no exterior já discutida pelo STF na ADI 2.588 (2013), ocasião em que a Corte admitiu a tributação automática de controladas em paraísos fiscais e afastou-a quanto a coligadas em países sem tratamento favorecido.11 A Lei nº 14.754/2023 universaliza o regime, reabrindo, em novo contexto, a discussão sobre os limites constitucionais da antecipação.

A questão deixa de ser meramente econômica e assume caráter dogmático: pode haver incidência do imposto de renda quando a renda líquida não se materializa de forma efetiva para o contribuinte? A inexistência de tratado entre Brasil e Estados Unidos agrava o problema, pois exclui regras obrigatórias de coordenação temporal, alocação de competência e eliminação da dupla incidência, deixando o regime à mercê de soluções unilaterais insuficientes diante do novo desenho normativo.12

6. Conclusão

A Lei nº 14.754/2023 não apenas elevou a carga tributária sobre investimentos no exterior. Alterou a lógica de incidência, antecipando a tributação para momento anterior à realização econômica da renda. No caso das LLCs transparentes, a mudança revela problema de fundo mais sério do que o simples ajuste de carga: a tributação pode incidir sobre resultados que não se consolidam como renda líquida disponível ao contribuinte, em razão da descoordenação, temporal e de qualificação, entre os sistemas tributários envolvidos.

A consequência é a quebra da coerência entre acréscimo patrimonial, disponibilidade e renda líquida, tríade que sustenta a noção constitucional de renda. O cenário exige reflexão que vá além da compatibilização técnica de sistemas: trata-se de preservar a integridade do conceito de renda que fundamenta a competência prevista no art. 153, III, da Constituição.

1O percurso legislativo que culminou na Lei n. 14.754/2023 foi longo. Desde 2012, houve esforço do Poder Executivo em alterar a legislação do IRPF com vistas a tributar o resultado de empresas localizadas no exterior no momento da realização do lucro, em lugar de sua distribuição. Cf. LIBERTUCI, Elisabeth Lewandowski; PEIXOTO, Marcelo Magalhães. Apresentação. In: LIBERTUCI, Elisabeth Lewandowski; PEIXOTO, Marcelo Magalhães (Coord.). Imposto de renda da pessoa física sobre offshores e outros bens no exterior (Lei 14.754/2023 e IN 2.180/2024). São Paulo: MP Editora, 2024. p. 13.

2A entidade transparente não preenche o teste de sujeição tributária para fins de acordos para evitar a dupla tributação (ADTs), pois, por mais que possua personalidade jurídica para fins civis, não é considerada contribuinte e, portanto, não está sujeita a imposto “em virtude de seu domicílio, residência, sede de direção ou critério de natureza similar”. Cf. SCHOUERI, Luís Eduardo; GALDINO, Guilherme. Artigo 8º da Lei n. 14.754/2023 e os Acordos para evitar a Dupla Tributação: os efeitos da opção pela transparência da entidade controlada. In: LIBERTUCI; PEIXOTO (Coord.). op. cit., p. 176-177.

3Antes da Lei n. 14.754/2023, a tributação no Brasil dependia da natureza do rendimento e do ativo que gerou o ganho, podendo ser: (i) alíquotas de 0% a 27,5% de IRPF, no caso de rendimentos em geral; ou (ii) alíquotas de 15% a 22,5%, no caso de ganhos de capital — incidindo apenas quando da disponibilização dos recursos ao sócio pessoa física no Brasil. Cf. VASCONCELOS, Breno Ferreira Martins; CLARKE, Daniel Franco. Análise comparativa dos regimes para offshores controladas por residentes fiscais no Brasil: antes e depois da Lei n. 14.754/2023. In: LIBERTUCI; PEIXOTO (Coord.). op. cit., p. 33.

4“A Lei n. 14.754/2023 trouxe significativas mudanças no tratamento tributário da renda obtida por pessoas físicas em aplicações financeiras e em entidades controladas no exterior […]. A lei trouxe, nesse contexto, uma clara norma antidiferimento, ao estabelecer a tributação automática dos lucros gerados a partir de 1º de janeiro de 2024.” VASCONCELOS; CLARKE. op. cit., p. 36. Os lucros anuais passam a ser submetidos à incidência do IRPF à alíquota de 15%, nos termos do art. 5º da lei, “independentemente de qualquer distribuição à pessoa física no Brasil, em 31 de dezembro de cada ano”. Ibidem, p. 38.

5A Lei n. 14.754/2023 adotou conceito de controle mais abrangente do que o da Lei n. 6.404/1976, incluindo tanto o controle político (preponderância nas deliberações sociais ou poder de eleger ou destituir a maioria dos administradores) quanto o econômico (participação superior a 50% nos direitos à percepção de lucros ou haveres). A utilização da conjunção “ou” em vez de “e” implica que o enquadramento em qualquer uma dessas definições, por si só, já caracteriza a pessoa física como controladora, para fins da sistemática de tributação automática. Cf. NUNES, Renato; BARDUCCO, Lucas. Conceito de controle adotado pela Lei n. 14.754/2023 — vícios e problemas na aplicação. In: LIBERTUCI; PEIXOTO (Coord.). op. cit., p. 297-298.

6Os lucros apurados pelas entidades sujeitas ao regime são computados na Declaração de Ajuste Anual (DAA) da pessoa física em 31 de dezembro do ano em que forem apurados no balanço, “independentemente de qualquer deliberação acerca da sua distribuição, na proporção da sua participação nos lucros da controlada no exterior, e submetidos à incidência do IRPF no respectivo período de apuração”. VASCONCELOS; CLARKE. op. cit., p. 40. O balanço deverá ser elaborado segundo o padrão IFRS ou BR GAAP e assinado por contabilista legalmente habilitado. Ibidem, p. 39-40.

7A possibilidade de compensação do imposto pago no exterior está sujeita a diversas limitações, exigindo, entre outros requisitos, que o tributo “não supere o imposto devido no Brasil sobre o lucro da entidade controlada que tenha sido computado na base de cálculo do IRPF”. Cf. VASCONCELOS; CLARKE. op. cit., p. 41. Sobre as origens internacionais das regras CFC e a insuficiência das soluções unilaterais de compensação, cf. também NAJJAR, Nicole; MIYAOKA, Rafael Magnotti; JULIASZ, Fabiana. Entidades controladas no exterior: as origens e a abrangência do conceito de controle trazido pela Lei n. 14.754/2023. In: LIBERTUCI; PEIXOTO (Coord.). op. cit., p. 226-233.

8Sobre o problema da qualificação híbrida no contexto dos ADTs, Schoueri e Galdino esclarecem que “para fins de verificação da residência num dado Estado (‘A’), é irrelevante a qualificação empregada pelo outro Estado (‘B’) nos termos de sua legislação doméstica”. Desse modo, o exercício da opção pelo regime de transparência nos termos do art. 8º da Lei n. 14.754/2023 não afasta o preenchimento do teste de sujeição tributária da entidade no Estado de sua constituição, podendo resultar em assimetrias de qualificação com efeitos que vão além do mero timing mismatch. Cf. SCHOUERI; GALDINO. op. cit., p. 178-179.

9Schoueri e Galdino identificam quatro cenários possíveis resultantes da combinação entre os regimes de transparência ou opacidade adotados pelo Brasil e pelo Estado de constituição da offshore: (i) regime opaco em ambos; (ii) transparência no Brasil e opacidade no Estado da offshore — o chamado “duplo benefício”; (iii) opacidade no Brasil e transparência no Estado da offshore — com ausência de benefícios de ADTs; e (iv) transparência em ambos os sistemas. Cada cenário apresenta implicações distintas para a aplicação dos ADTs e para a eliminação da dupla tributação. Cf. SCHOUERI; GALDINO. op. cit., p. 180-204.

10“A tributação sobre a renda exige a observância da definição do conceito de renda, veiculado tanto pela Constituição, quanto pelo Código Tributário Nacional […]. O princípio da capacidade contributiva informa a tributação sobre a renda, condicionando a incidência do IR à aquisição da disponibilidade jurídica ou econômica da renda.” GAMA, Tácio Lacerda; CHUVA, Lucia Paoliello Guimarães. Compensação de perdas e as aplicações financeiras no exterior detidas por pessoas físicas: o art. 9º da Lei n. 14.754/2023 e o impacto positivo na tributação pelo IRPF. In: LIBERTUCI; PEIXOTO (Coord.). op. cit., p. 339. No mesmo sentido, afirma Carrazza que “de acordo com a Constituição, renda e proventos de qualquer natureza devem representar ganhos ou riquezas novas”, de modo que “somente as riquezas que se agregam ao patrimônio dos contribuintes (variações patrimoniais positivas) é que podem ser levadas à tributação”. Cf. CARRAZZA, Roque Antonio apud GAMA; CHUVA. op. cit., p. 331.

11Na ADI 2.588, o STF reconheceu a constitucionalidade da tributação automática dos lucros auferidos por controladas no exterior ao fundamento de que a disponibilidade desses lucros “depende única e exclusivamente da empresa controladora, que detém o poder decisório sobre o destino desses lucros”. Contudo, o Tribunal afastou a tributação automática no caso de coligadas situadas em países sem tributação favorecida, pela ausência de poder de disposição sobre o lucro. A Lei n. 14.754/2023 estende a lógica do controle a hipóteses em que esse poder decisório pode estar ausente — em particular quando o “controle” se funda apenas na participação econômica superior a 50%, desacompanhada de poder político, o que configura, segundo parte da doutrina, flagrante violação ao princípio da capacidade contributiva. Cf. NUNES; BARDUCCO. op. cit., p. 299-301.

12A Lei n. 14.754/2023 admite, em seu art. 9º, a compensação das perdas realizadas em aplicações financeiras no exterior com ganhos da mesma natureza. Eventual saldo negativo remanescente pode ser compensado com lucros e dividendos de entidades controladas no exterior, na mesma DAA, e eventuais resíduos podem ser transportados ao exercício seguinte. Essa previsão, embora positiva, não resolve o problema da descoordenação entre sistemas tributários quando inexiste tratado internacional. Cf. GAMA; CHUVA. op. cit., p. 336-337. Sobre os limites da isenção prevista para distribuição de lucros já tributados — e as questões que a redação “tímida” do § 11 do art. 5º da lei deixou em aberto —, cf. COLUCCI, Nycolas Martins; CUNHA, Luiza Paz da; LEITE, Pedro Menezes. A isenção de IR na distribuição de lucros já tributados pelas sociedades offshore. In: LIBERTUCI; PEIXOTO (Coord.). op. cit., p. 263-275.