Ocultação de documentos em autuações fiscais e devido processo legal

André Elali

Interessante ver a criminalização de atividades empresariais por presunção e sem provas no Brasil de hoje. É triste, todavia, ver que a rigidez e a metodologia da presunção da má-fé se aplica apenas ao agente econômico privado, isto é, ao empresário e ao profissional liberal que é o responsável pela produção de riqueza no país, como modelo do Estado Fiscal, que depende do mercado para se sustentar. Afinal, mercado é Estado são elementos indissociáveis e não estão um contra o outro: eles se auxiliam na promoção do desenvolvimento econômico (Cf. André Elali. Incentivos Fiscais Internacionais – Concorrência fiscal, crise do Estado e mobilidade do capital. São Paulo: Quartier Latin, 2010).

Interessante exemplo dessa falta de método é a ocultação de documentos em autos de infração tributários. Ou seja, o contribuinte é obrigado a se defender de autuações, muitas vezes ilegais e arbitrárias, e muitas vezes sem acesso total aos documentos que instruíram os lançamentos tributários. Isso tem virado moda e sem um controle adequado pelas autoridades em face das autoridades.

O Decreto Federal nº 7.235/1972 dispõe claramente que:

CAPÍTULO – III Das Nulidades
Art. 59. São nulos:
I – Os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II – Os despachos e decisões proferidospor autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.
Também o Decreto n. 7.574/2011, ao regulamentar o processo de determinação e de exigência de créditos tributários da União, determina:

Seção IV
Das Nulidades
Art. 12. São nulos(Decreto nº 70.235, de 1972, art. 59):
I – Os atos e os termos lavrados por pessoa incompetente; e
II – Os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.
Art. 38. A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade.
§1ºOs autos de infração ou as notificações de lançamento, em observância ao disposto no art. 25, deverão ser instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do fato motivador da exigência.
Tal tema tem chamado a atenção dos Tribunais e o próprio CARF vem entendendo que tal ocultação de documentos é violadora do devido processo legal:

Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração:01/05/2003 a 31/10/2007CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO DISPONIBILIZAÇÃO DE TODOS OS DOCUMENTOS.NULIDADE. LANÇAMENTO. VIOLAÇÃO AO REQUISITO DE VALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. VÍCIO MATERIAL. PREJUÍZO COMPROVADO.
Considera-se cerceado o direito de defesa quando o contribuinte não tem acesso a todos os documentos da ação fiscal que motivaram a lavratura do Auto de Infração ou da NFLD, maculando o conteúdo do ato administrativo, requisito essencial para sua validade, o qual, uma vez desrespeitado e comprovada a ocorrência de prejuízo, acarretará o reconhecimento de vício material e a consequente nulidade do ato viciado e dos posteriores que dele dependam ou sejam consequência. Processo Anulado.
Decisão:Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso, reconhecendo a nulidade por vício material. Vencido o conselheiro Carlos Alberto Mees Stringari, que entendeu que todos anexos eram de conhecimento da recorrente.
(CARF – Recurso Voluntário. Acórdão nº 2403-001.360. Relator Cid Marconi Gurgel de Souza. Processo nº 10320.007158/2008-15. Data da sessão: 19.06.2012).
Desse modo, nota-se que os órgãos de controle de legalidade devem fomentar os métodos de legalidade das autoridades fiscais sob pena de criação de um ambiente jurídico-econômico desprovido da mínima segurança, afetando a sociedade, aumentando as distorções e falhas de mercado e prejudicando todos, todos, inclusive o Estado Fiscal.

É momento de ponderação de valores e de quebra da polaridade entre mercado e Estado. Essa premissa equivocada gera distorções sem lógica ou benefícios à sociedade. Estado e mercado devem andar juntos, aquele regulando este de modo adequado e não-arbitrário.

André Elali

Advogado há mais de 15 anos com dedicação ao direito tributário e ao direito corporativo. Especialista em Direito Tributário, é Mestre e Doutor em Direito Público e realizou Estágios de Pós-Doutoramento na Queen Mary University of London e foi Visiting Scholar do Max-Planck-Institüt für Steuerrecht. É Professor Adjunto da UFRN desde 2009.

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