Estas breves reflexões são instigadas sobretudo pelo que se espera do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo no que toca ao recente entendimento do STF que, em Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), julgada em 11/12/2023, invalidou atos administrativos de São Paulo que afastavam incentivos de ICMS na Zona Franca de Manaus (ZFM), em total contraposição à legitimação das glosas de créditos do imposto pelo aludido tribunal nas operações de mercadorias adquiridas do polo industrial manauense.

A solução a ser dada pelo órgão julgador administrativo paulista ao tema, a partir de agora, mais do que nuca, urge. A realidade econômica dos contribuintes envolvidos na temática demanda respeito imediato na sua condução, assim esperando também os seus patronos, advogados.

A respeitabilidade do TIT-SP está, atualmente, a depender de sua postura firme e assertiva e sabemos, com apoio nas lições de Rui Barbosa que os “tribunais mais ilustres dependem, para a sua respeitabilidade moral, da luz, que derramam sobre o espírito público, do esclarecido assentimento, que neste conquistam”.

Trata-se de um desafio atual e inafastável do tribunal administrativo na salvaguarda de sua própria imagem, sobretudo no que toca à celeridade com que fará valer, na prática, a orientação do STF, que julgou inconstitucionais atos administrativos inclusive e sobretudo “seus” atinentes à invalidação de créditos de ICMS relativos à aquisição de mercadorias do estado do Amazonas com incentivos fiscais concedidos às indústrias instaladas na Zona Franca de Manaus.

Sem os imediatos esforços a serem envidados pelo colendo tribunal administrativo na aplicação e aceitação do quanto decido pelo STF, na aludida ADPF, o que se verá será uma perpetuidade do malferimento dos direitos de contribuintes que atualmente se vêm ainda em meio a este tema, mas que dependem apenas de uma revisão na condução dos processos administrativos que se encontram aguardando posicionamento derradeiro do tribunal, ainda silente, a despeito de quase quatro meses passados desde o julgado pelo Supremo.

Nesse ambiente, àqueles que transitam em áreas próprias do direito público sobretudo nas que ostentam as relações quase sempre pujantes entre Fisco e contribuintes, o tema guerra fiscal (ou afim) em meio ao ICMS, longe de se tratar de matéria que já deveria estar sepultada, parece ressurgir como fênix, virando um mote, porém, ao menos para nós, paulistas, para não ser levado a sério.

De fato, tal tema nos faz compreender o maior dos seus dons: o de fazer desandar a ordem tributária entre os entes da federação. E é essa desordem, efetiva, que nos traz às reflexões aqui entoadas, sobremodo em âmbito das relações entre o estado de São Paulo e a Zona Franca de Manaus (AM), com destaque ao maltrato que tais relações vêm recebendo em sede administrativa de julgamento.

Guerra fiscal
Spacca
A guerra pela arrecadação do ICMS, para o estado de São Paulo, infelizmente, virou indicação clara de que medidas sérias e urgentes precisam ser tomadas sobretudo em âmbito de benefícios fiscais do ICMS gerados na Zona Franca de Manaus, jamais aceitos por aqui e, nem, tampouco, chancelados pelos órgãos julgadores administrativos paulistas, o que parece impulsionar o estado bandeirante, realmente, à sua vocação de “grande histrião” dos seus contribuintes que, para não chorarem, sobra-lhes apenas o apego ao riso filosófico de Nietzsche [1], sempre como esperança por uma melhor forma de realização e correção da justiça tributária, que, nas mãos de seu órgão julgador colegiado está tardando além da conta.

Como é cediço, não é desconhecida a luta desenvolvida pelo estado de São Paulo na legítima defesa de seus interesses contra a má-política, histórica, de concessões de benefícios fiscais em geral por unidades da federação, a exemplo de isenções, reduções de bases de cálculos, créditos presumidos e outros que tinham por finalidade a redução ou a eliminação do ICMS no seu local de origem, muitas vezes sem aprovação do Confaz, ao arrepio, por exemplo, seja do quanto normatizado pela LC nº 24/1975 seja, do artigo 155, § 2º, XII, “g“, da Constituição.

Essa situação, como é sabido e consabido, sempre foi fartamente tratada na esfera administrativa de contencioso tributário, bem como, no Poder Judiciário, tendo rendido um número infindável de artigos doutrinários e julgados a respeito.

E o estado de São Paulo assume importante e relevante lugar nessa celeuma, enfrentando-a abertamente em sua legislação tributária, com destaque ao Comunicado CAT nº 36/2004 e às Leis nº 6.374/1989 e 13.918/2009, inadmitindo créditos do imposto estadual associados a operações de aquisição por contribuintes paulistas junto a outros localizados nos demais estados que adotavam políticas de incentivos tomadas como ilegítimas.

ZFM/Divulgação
Vale ressaltar que o uso de benefícios sem autorização do Confaz já foi exercido por quase que a totalidade dos estados brasileiros, em infração à LC nº 24/75, inclusive, pelo próprio estado de São Paulo em bem menor dosagem, reconheça-se, ainda que tal ente, por outro lado, sempre tenha se mostrado como o mais combativo e intransigente “glosador de créditos” de seus contribuintes nas operações destes com outros estados, outorgantes de benefícios fiscais não reconhecidos pela forma oficial, ao fim, em solo bandeirante. Mais fácil atingir a vítima a penalizar o algoz.

Milhares foram os autos de infração lavrados e resistidos envolvendo a situação em comento, atingindo-se ao que se sabe bilhões de reais a título do imposto estadual e de suas correlatas operações, desde a década de 1980, sendo grandes atingidos, por exemplo, os negócios envolvendo os setores de pecuária e de fármacos dentre outros.

São Paulo x Amazonas
Merece maior reflexão nesta oportunidade, contudo, a situação peculiar vivida pelos estados de São Paulo e do Amazonas, pois, mesmo após a edição da Lei Complementar nº 160/2017, do Convênio nº 190/2017, e ainda, já com a Resolução Conjunta SFP-PGE nº 01/2019, que serviu para uma grande liquidação de pendências de quase todos os estados da Federação, uns contra os outros e outros contra uns, tais estados — São Paulo e Amazonas, continuaram em sua inglória luta e, nesse ambiente, os interesses de SP tiveram sempre a chancela do TIT em favor local.

E é neste exato ponto que o colendo tribunal administrativo bandeirante deverá, com a novel decisão proferida pelo STF na ADPF, se autoajustar em suas arestas diante do tema, revendo toda a jurisprudência que formou em desatendimento ao artigo 15, da LC nº 24/1974, dispositivo normativo este, como bem afirmado no portal de notícias do próprio STF, a respeito do quanto julgado na ADPF, que

“dispensa prévia autorização em convênio interestadual para a concessão de benefícios fiscais de ICMS às indústrias instaladas ou que vierem a se instalar no polo industrial de Manaus e também proíbe que as demais unidades da federação excluam incentivos fiscais, prêmios ou estímulos concedidos pelo Estado do Amazonas em operações da Zona Franca de Manaus” [2].

Foi nesse sentido que o relator da ADPF, ministro Luiz Fux, reafirmou que o artigo 15, da LC nº 24/1974 estaria a bem da verdade inserido no “contexto do regime tributário diferenciado da Zona Franca de Manaus, que fora expressamente mantido pelo artigo 40 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT)”, tendo ressaltado, ainda, que tal regime assume caráter de exceção e que visa promover o desenvolvimento daquela região não havendo qualquer “incompatibilidade” com os comandos correlatos previstos na atual Constituição sobretudo os que vedam “tratamento desigual entre contribuintes que se encontram em situação equivalente ou entre bens e serviços em razão de sua procedência ou destino, pois se trata de ‘norma excepcional fundada no interesse nacional, consubstanciado no desenvolvimento da região amazônica’” [3].

Essa situação, que após mais de seis anos, desde 2017, de “bandeira branca” hasteada, ainda mantinha sem solução a decretação da paz entre alguns estados, e mais vivo entre SP e AM, não obstante todo o esforço despendido, com base agora na decisão preferida na ADPF há se se alinhar com o direito então reconhecido no sentido de que

“os demais estados não podem alegar ausência de prévia autorização em Convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) como fundamento para anular créditos de ICMS relativos à aquisição de mercadorias provenientes da Zona Franca de Manaus contempladas com incentivos fiscais.”

A não ratificação por meio do Decreto nº 67.161/2022 pelo estado de São Paulo, em face do Convênio nº 131/2022, que alterou pontos do Convênio nº 190/2017, perde, portanto, sustentação, devendo cair por terra a atual orientação do TIT-SP, em seus julgamentos, em relação à condução da questão pós-ADPF.

De fato, deverá o julgador administrativo se aperceber, na linha da orientação do STF, que a solução do impasse entre SP e AM — mercadorias com origem na ZFM, tem resolução alcançada pelo tratamento constitucional específico a ser conferido a tal região, a merecer cuidado específico e alheio a qualquer atrito sobre guerra fiscal propriamente dita, tal como sempre quis compreender o estado de São Paulo, ou seja, como mera questão, realmente, de guerra fiscal.

O fato é que São Paulo por seu órgão julgador administrativo maior, com todo respeito, precisa correr, já que passados quase quatro meses da decisão do STF, e ao que se sabe, ainda permanece silente, sem qualquer repercussão prática positiva a favor dos contribuintes paulistas, sem previsão de qualquer ação visando a pôr cobro na questão diante dos processos que sobre o tema continuam no TIT aguardando deliberação e julgamento.

Nessa medida, deverá ser baixada uma grande quantidade de processos sobre o tema, processos que há anos aguardam nos escaninhos (ainda que virtuais) da diretoria de atendimento, gestão e conformidade (Diges) e do próprio TIT por uma adequada solução.

O contribuinte paulista atingido merece e aguarda respeito e, saber esperar, como dizia Machado de Assis, é tudo. Ou, deveria sê-lo.

[1] “Esse riso, que chamamos de filosófico e que se destina para além do bem e do mal, é o único capaz de dizer sim com alegria e intensidade ao jogo da vida, entendido como “eterno retorno” e “vontade de poder”. O homem fraco não suporta esse riso, porque não consegue ver graça em um mundo destituído de sentido e finalidade. Por outro lado, o homem forte e nobre consegue rir para além da moral, pois deseja pagar o preço de lançar-se no indeterminado da existência, acolhendo de forma amorosa o caos e o trágico como partes constituintes da vida. Neste sentido, o riso filosófico de Nietzsche é o riso dionisíaco, que não pretende corrigir o devir, nem comporta sobre si qualquer espécie de nojo contra a existência”. https://repositorio.ufpb.br/jspui/handle/123456789/13174?locale=pt_BR

[2] https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=523738&ori=1

[3] https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=523738&ori=1