Impacto da reforma tributária no setor elétrico

Enrique de Castro Loureiro Pinto

Há décadas se discute no Brasil como simplificar o sistema tributário nacional. Em 2023, foi aprovado na Câmara dos Deputados e no Senado Federal a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) nº 45/2019 para promover a reforma tributária.

No dia 20 de dezembro de 2023, o Congresso Nacional promulgou a Emenda Constitucional nº 132, que instituiu a reforma tributária, oriunda da tramitação da PEC nº 45/2019. A medida objetiva simplificar a tributação sobre o consumo e incentivar o crescimento econômico.

O principal efeito da reforma tributária é a extinção de cinco tributos – IPI, PIS, Cofins, ICMS e ISSQN – e a criação do IVA Dual – Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS) – e Imposto sobre Bens e Serviços (IBS) e do Imposto Seletivo. Além disso, há a possibilidade de instituição de uma nova contribuição sobre produtos primários e semielaborados.

Em um primeiro momento, com a aprovação da PEC nº 45 na Câmara dos Deputados, muito se falou sobre o Imposto Seletivo gravar o setor elétrico. No entanto, após a tramitação da proposta no Senado, o texto promulgado expressamente afastou a possibilidade de o Imposto Seletivo incidir sobre as operações com energia elétrica (artigo 153, § 6º, I).

Nesse contexto, os principais impactos da reforma tributária para o mercado de energia estão na extinção do PIS, Cofins e ICMS e na criação da CBS e do IBS. Embora a reforma dependa da(s) edição(ões) e publicação(ões) da(s) Lei(s) Complementar(es), cujo(s) projeto(s) de lei(s) deverá(ão) ser enviado(s) em até 180 dias após a promulgação da Emenda Constitucional, já é possível indicar relevantes impactos do IBS e da CBS (IVA dual) para o setor elétrico.

O IBS e a CBS serão tributados no destino, o que não traz muitas novidades para o setor, uma vez que no atual sistema a tributação da energia pelo ICMS já ocorre no destino.

A substituição dos tributos, para o setor elétrica, tem como relevância a incidência por fora do IBS e da CBS, de modo que não será considerado o próprio tributo nas suas respectivas bases de cálculo. Espera-se eliminar os resíduos tributários presentes na cadeia, garantindo-se a não cumulatividade plena.

Cumpre ressaltar que, em regra, os novos tributos adotarão alíquota padrão para todos os bens e serviços, o que garantirá uma simplificação ao setor elétrico, uma vez que no regime atual cada ente federado define a sua alíquota de ICMS, respeitado o princípio da seletividade em função da essencialidade (Tema 745 da Repercussão Geral).

Com o objetivo de reduzir as desigualdades de renda, o texto aprovado e promulgado ainda indica como obrigatória a devolução do IBS nas operações de fornecimento de energia elétrica ao consumidor de baixa renda (artigo 156-A, § 13). O chamado sistema de “cashback” será regulamentado por Lei Complementar.

A reforma tributária também traz importantes impactos ao Capex (“Capital Expenditure”) das empresas do setor elétrico [1]. Isso porque, atualmente, em razão de incentivos fiscais ou não incidência, parte dos tributos pagos sobre a aquisição de máquinas e equipamentos (formação do Capex) se tornam custo, uma vez que não são recuperáveis.

Em razão da inexistência de incentivos direcionados à formação da infraestrutura das empresas que atuam no setor elétrico e de as receitas auferidas nas operações de geração, transmissão e distribuição serem integralmente tributadas, espera-se que os valores pagos a título de IBS e CBS sejam integralmente recuperados.

Neste ponto, é importante ressaltar que a celeridade no ressarcimento dos saldos credores, a ser definida em lei complementar, será fundamental para se mitigar eventuais ônus financeiros nos investimentos realizados pelo setor elétrico, uma vez que inexistirão incentivos fiscais.

Em relação aos modelos de estruturação dos empreendimentos, cumpre mencionar a possibilidade de existirem controvérsias quanto à possibilidade de se enquadrar os arrendamentos de usina, comumente adotados pelo setor elétrico, na previsão genérica de operações com bens imóveis, permitindo que tais operações se sujeitem a regra especial de tributação, conforme disposto no inciso II, do § 6º do artigo 156-A da Constituição.

Sob a ótica da geração distribuída, cabe mencionar que o Convênio ICMS nº 16/2015 autoriza que os estados e o Distrito Federal concedam “isenção do ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora” (cláusula primeira).

O artigo 8º, da Lei nº 13.169/2015, em sentido similar, reduziu a zero as alíquotas das Contribuições ao PIS e à Cofins incidentes sobre a energia objeto do Sistema de Compensação de Energia Elétrica para microgeração e minigeração distribuída.

Em razão do mencionado Convênio e do referido dispositivo legal, durante o período de transição, o ICMS e as Contribuições ao PIS e à Cofins incidentes sobre a parcela de energia compensada no Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE) permanecerão isentos. No entanto, há o risco de o IBS e da CBS incidir sobre essas parcelas, impactando diretamente os empreendimentos de geração distribuída.

Embora se dependa da(s) edição(ões) da(s) Lei(s) Complementar(es), a promulgação da Emenda Constitucional nº 132, de 20 de dezembro de 2023, ao promover diversas mudanças no sistema tributário brasileiro, indica que nos próximos anos o setor elétrico enfrentará enormes desafios.

[1] O Capex constitui as despesas e investimentos realizados em bens de capital (máquinas, equipamentos, prédios, tecnologia) visando o crescimento do negócio.

Enrique de Castro Loureiro Pinto

bacharel em Direito pela PUC-MG, especialista em Direito Tributário pelo Ibet e em Direito de Energia pelo Cedin, mestrando em Direito Tributário pela UFMG, membro da Comissão de Direito de Energia da OAB-MG, autor do livro A Tributação da Energia Elétrica (Editora Lumen Júris) e advogado do contencioso tributário do Lacerda, Diniz, Sena Advogados.

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