Crédito de ICMS sobre produto intermediário: passo importante para fim da restrição

Ricardo Varrichio, Ricardo Mendes, Paulo Barbosa

No último dia 11 de outubro, a 1ª Seção do STJ (Superior Tribunal de Justiça) reconheceu, por unanimidade, o direito dos contribuintes de se aproveitarem dos créditos de ICMS relativos à aquisição de produtos intermediários, inclusive os consumidos ou desgastados gradativamente.

A decisão teve por objetivo uniformizar o entendimento da primeira e da 2ª Turma, que anteriormente divergiam em alguns dos requisitos exigidos para enquadramento desses itens entre insumos ou materiais de uso ou consumo.

Essa discussão se arrastou por anos, pois o entendimento majoritário dos entes tributantes suprimia os créditos de ICMS relativos a esses materiais, mesmo a contrassenso da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir). Nesta lógica, os entes federativos somente permitiam o creditamento sobre os insumos que fossem consumidos direta e imediatamente durante o processo produtivo, ou que minimamente tivessem contato com o produto final durante a sua industrialização e/ou cultivo.

Contudo, a partir do julgamento dos Embargos de Divergência relativo ao EAREsp nº 1.775.781/SP, o STJ se posicionou de forma unânime a favor de uma empresa do setor sucroenergético, cujo objeto social está relacionado ao cultivo da cana-de-açúcar, a industrialização e o comércio de açúcar, álcool e outros produtos e subprodutos derivados da cana-de-açúcar, bem como a produção e comercialização de energia elétrica.

Nesta ocasião, a empresa pleiteou o reconhecimento do direito de se creditar do ICMS incidente nas aquisições de materiais intermediários que considera estarem enquadrados no conceito de insumos por integrarem o seu processo de industrialização, embora não necessariamente integrem de forma direta o produto final. Em suas razões, o contribuinte sustentou que diversos insumos indiretos, tais como eletrodos, estatores, rotores, facas e martelos de moagem, pentes, facas das colheitadeiras, pneus de veículos da produção agrícola, etc, apesar de obviamente não integrarem o produto final, se tratavam de itens essenciais ao seu processo produtivo. Consequentemente, serviriam para o atingimento de sua atividade fim, justificando a impossibilidade de sua classificação como materiais de uso ou consumo sob pena de afronta ao princípio da não-cumulatividade, o mais elementar em matéria de ICMS.

Neste contexto, orientada pelo voto da relatora ministra Regina Helena Costa, a Corte firmou o entendimento de que poderá haver o aproveitamento de créditos de ICMS na aquisição de quaisquer produtos intermediários. É preciso estar comprovada a necessidade de utilização desses materiais na realização do objeto social do contribuinte, conforme previsto no artigo 20, §1º, da Lei Kandir, independentemente da forma (integrante ou não ao produto final) e do tempo de duração (imediato ou prolongado) do consumo do produto intermediário na exploração da atividade empresarial, os quais, no entendimento dos ministros, não limitam o direito à apropriação dos créditos de ICMS.

Trata-se de uma decisão bastante aguardada pelos contribuintes, que desde a promulgação da Lei Kandir consideram cerceado parte do direito de créditos de ICMS aos quais fazem jus, dada falta de clareza que haveria por parte das autoridades fiscais, das legislações dos entes federados e dos tribunais sobre a adequada interpretação acerca da classificação dos denominados “produtos intermediários”, cuja conceituação divergia entre insumos e materiais de uso e consumo.

Mesmo na doutrina, nunca houve consenso sobre a adequada extensão do conceito de insumos para fins de ICMS. Uma parte entende que apenas os produtos efetivamente aplicados durante o processo industrial ou produtivo seriam passíveis de creditamento, aproximando-o dos conceitos fixados pelo IPI, enquanto os demais postulam pela maior amplitude dos seus efeitos, sob o argumento de que a Lei é clara ao vedar exclusivamente a parcela relativa à aquisição de mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento.

Até o julgamento que convergiu os entendimentos das primeira e segunda turmas do STJ, muitas foram as decisões que limitaram a apropriação dos créditos de ICMS relativos à aquisição de materiais intermediários por fazerem seu enquadramento como bens de uso e consumo, sob o argumento de que, embora diretamente relacionados à atividade fim da empresa, o adquirente figurava como consumidor final da cadeia produtiva. Além disso, alegava-se que não eram consumidos de forma imediata e integral durante o processo de produção, ignorando o fato de que, invariavelmente, o imposto pago na cadeia antecedente repercutiria nas operações subsequentes. Com o resultado deste julgamento, ficou pacificado o direito ao crédito, tendo sido determinado o retorno do caso para o tribunal de origem, para que os pedidos da empresa autora sejam reexaminados à luz do entendimento ora firmado pelo STJ.

Por fim, no que tange a segurança jurídica, elemento essencial para o desenvolvimento da atividade empresarial em nosso país, a uniformização deste entendimento traz ao contribuinte clareza acerca dos elementos que resguardam a natureza dos denominados “produtos intermediários”. A despeito do grande avanço no amadurecimento da interpretação do ICMS à luz da não cumulatividade, é indispensável considerar que, embora esta decisão aponte para um posicionamento uniforme do STJ, seus efeitos não se estendem de forma direta aos demais contribuintes, que deverão caso a caso identificar a melhor maneira de colocarem em prática o entendimento firmado pelo tribunal, uma vez que o referido recurso não foi acolhido com efeito repetitivo, o que vincularia as instâncias inferiores.

Ricardo Varrichio, Ricardo Mendes, Paulo Barbosa

Ricardo Varrichio é sócio da RVC Sociedade de Advogados.

Ricardo Mendes é advogado sênior da área de tributos indiretos do RVC Sociedade de Advogados.

Paulo Barbosa é sócio do RVC Sociedade de Advogados

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