Entre uma reunião e outra com os clientes ainda é comum ouvir a seguinte frase: “aqui em nossa empresa somos muitos conservadores. Só ingressamos com uma discussão tributária quando o assunto já foi pacificado pelos tribunais”. Parece um posicionamento defensivo, até coerente, mas diante do novo cenário que foi inaugurado com o julgamento da “tese do século”, isso pode representar a exposição a um risco completamente desnecessário.

O que significa ser conservador? Quais riscos de um mandado de segurança? São maiores que o das modulações de efeitos sobre os temas tributários? Essas são algumas perguntas importantes na definição de uma estratégia tributária conservadora e é o nosso assunto de hoje.
Desde o dia 12 de maio de 2021, o conceito de conservadorismo ganhou contornos diferentes no tributário. Esta foi a data em que ministra Cármen Lúcia votou pela modulação dos efeitos do julgamento em que o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) fixou a tese de que o ICMS não compõe base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins.

A partir desse dia, houve uma mudança substancial na forma de entender e tratar o contencioso tributário ativo na busca por economia e recuperação tributária. A maior parte dos contribuintes acabou sendo impactado e perdeu o direito de recuperar os valores indevidamente recolhidos.

Em síntese, créditos que antes prescreviam mensalmente passaram a se tornar irrecuperáveis, mesmo com uma decisão judicial favorável. Ou seja, quem aguardou uma posição em definitivo, acreditando que essa seria a postura mais conservadora, acabou assumindo um risco desnecessário. “E se o meu concorrente tivesse se antecipado?”

Quem acompanhou a evolução dos julgamentos tributários mais recentes pôde perceber um traço característico dos tribunais em preservar o direito dos que se anteciparam, ainda que de forma reflexa. No intuito de reduzir o impacto para os cofres públicos, a modulação de efeitos tem definido um marco temporal para limitar o montante recuperável.

Entre alguns exemplos, podemos citar a não incidência do IRPJ e da CSLL sobre a Selic na repetição de indébitos tributários (Tema 962) e a abusividade da alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica e telecomunicações (Tema 745), ambos julgados pela sistemática de repercussão geral pelo STF.

Em um ambiente competitivo, a diferença de disponibilidade de caixa pode significar mais capacidade de investimento, menor custo financeiro, melhores margens de negociação e, no limite, até a permanência no mercado. A área tributária muda as referências de preço e pode definir o resultado de muitos negócios, se bem conduzida.

Como não poderia deixar de ser, os tribunais e ministros sempre nos surpreendem. Mais recentemente, tivemos um caso curioso no Superior Tribunal de Justiça (STJ), quando julgou o Tema 1079 pela sistemática dos recursos repetitivos – a limitação das contribuições ao Sistema S a base de cálculo de 20 salários mínimos. Mesmo contando com mais de 20 decisões favoráveis aos contribuintes, a 1ª Seção decidiu rever seu posicionamento, não mais reconhecendo a limitação das contribuições parafiscais.

Os arranjos políticos das Cortes superiores jamais serão declarados, mas também chama a atenção o seguinte fato: o STJ buscou preservar o interesse dos que se anteciparam e contavam com decisão favorável, mesmo julgando o tema de forma desfavorável à tese dos contribuintes. Ou seja, quem se antecipou e possuía uma ação distribuída até o dia 25 de outubro de 2023, em princípio poderá deixar de recolher os valores ou recuperá-los até a data de publicação do acórdão.

Os times fiscais e tributários possuem protagonismo na formação de preços, participação de concorrência e definição de negócios no Brasil. Isso não é de hoje e, mesmo com a reforma tributária, permanecerão essenciais e estratégicos para a maior parte das operações funcionarem.

Nesse sentido, como se orientar entre tantos temas possíveis, por onde começar? Em geral, no contencioso tributário ativo, as teses que foram afetadas pela sistemática da repercussão geral (STF) e dos recursos repetitivos (STJ) devem ser prioritárias na avaliação.

Outros dois critérios são o da relevância financeira e a elaboração de um estudo setorial. Os valores envolvidos são expressivos, meus pares já discutem esses assuntos? Essas são perguntas que podem orientar o time nas avaliações e definição de uma agenda de temas a serem endereçados.

E não espere vencer todas as discussões, não é esse o objetivo. Por fatores diversos, os julgamentos podem ser favoráveis ou desfavoráveis. São mais cíclicos do que coerentes. O importante é garantir uma carteira diversificada de temas e aguardar a conclusão de um julgamento, como uma poupança, uma carteira de investimentos de longo prazo.

E isso nos leva a pensar na relação risco versus retorno das iniciativas nas discussões tributárias. Se o contribuinte vence uma tese, ele consegue recuperar os valores indevidos de forma atualizada. E se for derrotado? Ele praticamente sai sem nenhum passivo – o mandado de segurança não está sujeito à condenação em honorários de sucumbência.

Considerando todas essas evidências, nos parece que discutir as teses tributárias passa a não ser mais uma opção ou faculdade, mas um dever fiduciário dos executivos em relação aos interesses dos negócios que dirigem e representam.