Em razão da pandemia do COVID-19 (Coronavírus) o Fisco Estadual (SP) estabeleceu medidas voltadas ao ajuste fiscal com intento de equilibrar as contas públicas e demais deliberações relacionadas à pandemia.

No que se refere ao pacote de ajustes fiscais relativo ao ICMS, a Lei nº 17.293/2020 em seu § 1º do artigo 22 passa a considerar benefício fiscal alíquota fixada em patamar inferior a 18%.

A seguir, apresentar-se-á um resumo sobre a majoração das alíquotas internas e o posicionamento do Fisco Paulista sobre o calculo do Diferencial de Alíquota.

Majoração das Alíquotas Internas
A Lei Estadual nº 17.293/2020, que foi parcialmente regulamentada pelo Decreto nº 65.253/2020, estabeleceu uma majoração nas alíquotas internas do ICMS dos produtos relacionados nos arts. 53-A e 54 do RICMS-SP, a saber:

Majoração de 2,4% sobre a alíquota de 7% – Art. 53-A do RICMS-SP
Majoração de 1,3% sobre a alíquota de 12% – Art. 54 do RICMS-SP
Diferencial de Alíquotas – Aplicabilidade
Para os contribuintes optantes pelo simples nacional, o diferencial de alíquota é devido na entrada de mercadorias oriundas de outros Estados ou do Distrito Federal, independente de sua destinação (art. 115, XV-A, “a”, do RICMS-SP).

Para os contribuintes sujeito ao Regime Periódico de Apuração (RPA), o diferencial de alíquota é devido na entrada de mercadorias ou serviço oriundos de outros Estados ou do Distrito Federal destinado a uso ou consumo ou ao ativo imobilizado (art. 2º, VI, do RICMS-SP e art. 117 do RICMS-SP).

Majoração das Alíquotas x Cálculo do Diferencial
Em face do aumento da carga tributária do ICMS representado pela criação da figura complemento das alíquotas (arts. 53-A e 54 do RICMS-SP) surgiram-se os conflitos interpretativos acerca da aplicabilidade do diferencial de alíquotas para os produtos beneficiados com alíquotas inferiores a 18%.

A titulo de exemplo, temos a seguinte operação:

Base de cálculo na operação interestadual = R$ 2.000,00

Alíquota interestadual = 12%

Valor do ICMS destacado na nota fiscal de aquisição (R$ 2.000,00 x 12%) = R$ 240,00

Alíquota interna = 12% ou 13,3% (Majorada)?

Considerando o exposto acima, entendemos que na hipótese de uma operação interestadual a 12% e alíquota interna 13,3% (majorada) conforme Decreto nº 65.253/2020, deveriam ser aplicadas o calculo do Diferencial de alíquotas de 1,3%.

Para a surpresa de muitos, a Consultoria Tributária do Estado de São Paulo por meio de respostas a consulta de nºs 23.272/2020, 22.308/2021, 22.298/2021 e 22.837/2021 manifesta o entendimento considerando que a majoração dos produtos indicados nos art. 53-A e 54 do RICMS-SP implicam em carga-tributária de 13,3% e não em alíquota de 13,3%.

A priori, o complemento de alíquota de ICMS afeta tão somente o cálculo da antecipação tributária do art. 426-A do RICMS, a saber:

Artigo 426-A – Na entrada no território deste Estado de mercadoria indicada no § 1°, procedente de outra unidade da Federação, o contribuinte paulista que conste como destinatário no documento fiscal relativo à operação deverá efetuar antecipadamente o recolhimento:

I – do imposto devido pela própria operação de saída da mercadoria;

II – em sendo o caso, do imposto devido pelas operações subsequentes, na condição de sujeito passivo por substituição.

Considerações
Seguindo a linha de entendimento do Fisco Paulista, o complemento do ICMS de 2,4% e 1,3% não afeta a base de calculo do diferencial de alíquotas, tendo em vista resultarem em valor nulo (12%- 12% = 0).

Há, de se observar que as respostas às consultas tributárias não tem efeitos erga omnes. Todavia, é assegurado ao contribuinte condições de igualdade jurídica, seguindo, portanto o princípio da igualdade e isonomia tributária nos moldes do art. 5º, caput, da Constituição Federal de 1988 e art. 150, II.

Fonte Contábeis