Adesão ao Simples Nacional não é condição para classificar uma empresa como ME/EPP

Jorge Ulisses Jacoby Fernandes

O TCU analisou pedido de reexame apresentado por uma empresa contra o Acórdão nº 1701/2013 — Plenário, que conheceu representação oriunda da Secretaria Adjunta de Planejamento e Procedimentos da Corte de Contas.

Nesse sentido, o Tribunal decidiu: “A adesão ao Simples Nacional não é condição para classificar uma empresa como ME/EPP ou para usufruir dos benefícios da Lei Complementar nº 123/2006”¹.

Extrai-se desse acórdão o relevante argumento apresentado pela Secretaria-Executiva do Comitê Gestor do Simples Nacional no seguinte sentido:

[…] a LC 123/2006 estabeleceu três filtros pelos quais uma empresa poderia vir a ter direito ao tratamento diferenciado e favorecido, destinado às ME e EPP. O primeiro filtro diz respeito ao enquadramento na condição de ME ou EPP, de acordo com o art. 3º da Lei; o segundo filtro trata dos impedimentos jurídicos e societários que impedem a qualificação como ME ou EPP (§§4º e 5º do art. 3º da Lei); e o terceiro filtro enumera as condições para adequação ao Simples Nacional, de acordo com o art. 17 da LC 123/2006.

Depreende-se, também, do acórdão que o fato de uma empresa não ser optante do Simples Nacional não significa que não tenha direito aos benefícios gerais da LC nº 123/2006, em homenagem ao princípio da competitividade.

Com efeito, é preciso salientar que esse mesmo entendimento é o do legislador ao editar a Lei Complementar nº 147, de 7 de agosto de 2014, que alterou a Lei Complementar nº 123/2006, para inserir o art. 3º B, que estabelece que os benefícios são aplicáveis “a todas as microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas pelos incisos I e II do caput e § 4º do art. 3º, ainda que não enquadradas no regime tributário do Simples Nacional.”.

Nessa ordem de premissas, a título de exemplo, pode-se depreender os seguintes entendimentos do acórdão:

a) os benefícios destinados às ME e EPP no que se refere às compras governamentais independem do Simples Nacional;

b) a ME e EPP terá direito aos benefícios gerais da LC nº 123/2006, inclusive aqueles relativos às compras governamentais, se satisfizer às seguintes condições: ser sociedade empresária simples, sociedade empresária, EIRELI ou Empresário Individual; permanecer dentro do limite total de faturamento e não incorrer nas vedações constantes do §4º do art. 3º da referida lei;

c) caso haja a constatação de que, no curso do processo licitatório ou durante a execução do contrato, determinada empresa está figurando indevidamente no regime, deve efetuar representação à RFB ou às secretarias de fazenda ou finanças estaduais e municipais, as quais, a partir daí, incluirão a empresa em seu planejamento de ações de fiscalização;

d) a ME e EPP tem a opção de adotar ou não o regime do Simples Nacional, mesmo a ele fazendo jus, sendo que tal fato em nada interferirá na possibilidade de participar de licitação na condição de ME ou EPP; e

e) é importante que a ME e EPP licitante apresente a Demonstração do Resultado do Exercício relativa ao exercício do ano anterior, o que demonstra que efetuou a respectiva escrituração contábil, em obediência às normas de Direito Civil e de contabilidade empresarial, emanadas do Poder Legislativo, dos conselhos de fiscalização profissional competentes ou de outras entidades com poder normativo na área.

O sistema Comprasnet, gerido pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, fornece informações sobre o licitante de modo que a comissão de licitação pode verificar se o licitante estaria se beneficiando indevidamente da condição de ME ou EPP.

REFERÊNCIAS

¹ TCU. Processo TC nº 028.839/2012-9. Acórdão nº 330/2015 – Plenário. Relator: ministro Vital do Rêgo.

Jorge Ulisses Jacoby Fernandes

É professor de Direito Administrativo, mestre em Direito Público e advogado. Consultor cadastrado no Banco Mundial. Foi advogado e administrador postal na ECT; Juiz do Trabalho no TRT 10ª Região, Procurador, Procurador-Geral do Ministério Público e Conselheiro no TCDF.
Autor de 13 livros e 6 coletâneas de leis. Tem mais de 8.000 horas de cursos ministrados nas áreas de controle. É membro vitalício da Academia Brasileira de Ciências, Artes, História e Literatura, como acadêmico efetivo imortal em ciências jurídicas, ocupando a cadeira nº 7, cujo patrono é Hely Lopes Meirelles.

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