A tardia cumulatividade do IVA à luz do devido processo legislativo

Pedro Merheb

A promulgação da Emenda à Constituição nº 132, que reforma o sistema tributário nacional, ocorreu com uma alteração de mérito inserida pelo relator na Câmara dos Deputados que não apenas contraria o mote da não-cumulatividade (que agitou o movimento reformista do sistema tributário) como não foi deliberada pelo Senado Federal, conforme determinam os Regimentos Internos de ambas as Casas Legislativas.

Essa alteração, materializada na redação final dos artigos 156-A, IX, e artigo 195, § 17, da emenda em debate, inclui o IVA na base de cálculo do ICMS e do ISS, diferentemente da redação original que consignava expressamente a sua exclusão, indelével e pacificamente referendada pelas duas Casas do Congresso Nacional ao longo da tramitação da PEC 45-A.

A modificação em análise, porém, se deu quando do seu retorno para a deliberação, na Câmara dos Deputados, das emendas da Casa Revisora seguindo a aprovação pelo Plenário para a promulgação, sem que fosse dado aos senadores opinar a respeito da primeira.

Esse fato ressuscita algumas singularidades, não menos anedóticas que problemáticas, sobre o rito das propostas de emenda à Constituição, bem como sobre a revisão constitucional do processo legislativo.

O encadeamento do processo legislativo é desdobrado pela Constituição Federal nos artigos 61 a 68 de seu texto, mas apenas do processo legislativo ordinário, isto é, a elaboração de leis, enquanto o processo de emenda à Constituição não excede o corpo do artigo 60, que exaure a subseção II dedicada ao assunto no capítulo sobre processo legislativo.

Desta forma, a não ser que o processo legislativo ordinário, disciplinado pela subseção seguinte, “Das Leis”, seja interpretado extensivamente para abranger reformas constitucionais, as fases do processo de Emenda à Constituição estão largadas ao alvedrio dos regimentos internos do Poder Legislativo.

Uma leitura coesa do capítulo sobre processo legislativo induz à conclusão segundo a qual as disposições sobre emendamento e revisão de emendas aplicáveis ao rito ordinário (artigo 65) seriam extensíveis às propostas de Emenda à Constituição a título de razoabilidade, dado o inevitável estranhamento em conceber que o mesmo constituinte que fixou no texto constitucional as fases da elaboração das leis deixasse aos estatutos regimentais do Poder Legislativo a instrumentalização das fases aplicáveis a reformas da Constituição.

Não foi essa, no entanto, a compreensão das Casas Legislativas ao regulamentar os procedimentos relativos a propostas de emenda, nos quais, diferentemente do processo legislativo ordinário, a eternidade se tornou uma variável que não pode ser desconsiderada durante a tramitação.

Isso porque, emendada uma PEC em uma casa legislativa, o retorno à Casa iniciadora para revisão de emendas reinicia o seu processamento em sua integralidade, autorizando a Casa iniciadora não apenas a revisão das emendas apresentadas, como a introdução de novas emendas, o que é impensável no processo legislativo ordinário e precipita as PECs ao “pingue-pongue” de que fala João Trindade Cavalcante Filho [1]. Enquanto não houver consenso sobre a redação final, a proposta de emenda seguirá circulando pelas Casas do Congresso Nacional ad eternum.

Considerando que essa dinâmica foi há muito absorvida pelo constituinte reformador nas diversas emendas [2] submetidas ao “pingue-pongue” descrito, a validade constitucional desse gargalo procedimental não parece discutível, o que não indulgencia a sua disfuncionalidade inobstante a convalidação pelo costume congressista.

Em adição, a tese fixada no Tema 1.120 [3] do Supremo Tribunal Federal encerrou o debate sobre a jurisdição da corte sobre o procedimento legislativo. Como o fenômeno em tela decorre de previsões meramente regimentais (artigo 203 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados e artigos 367 e 368 do Regimento Interno do Senado Federal), não há provocar a jurisdição constitucional sobre vícios verificados neste estrito âmbito – ainda que relativo ao processo de Emenda à Constituição.

Porém, o que acontece se, havendo emendas de mérito em uma Casa Legislativa, não sejam elas revistas pela outra, seguindo à promulgação da PEC, ofendendo a liturgia regimental, a exemplo do que se verificou com a Emenda à Constituição nº 132?

A mudança em questão, alvitrada pelo próprio secretário da reforma tributária, se deu em função da reatividade organizada pela fazenda dos Estados que brandiam um aumento de ICMS em tom de ameaça. Independentemente da sua legitimidade, o emendamento tardio da PEC 45-A como ocorrido viola a disciplina regimental sobre propostas de emenda à Constituição, não obstante a transmissão do fato com a tintura de um “ajuste técnico”.

Do contexto em tela, duas conclusões são possíveis:

a) houve a violação ao procedimento de revisão de emendas (regidas pelos dispositivos citados anteriormente), mas a dimensão eminentenemente regimental torna o vício insindicável e;

b) a decisão do presidente do Senado Federal em promulgar a emenda indiferente ao emendamento foi bastante para convalidá-lo, dispensando, por conseguinte, a revisão pelo Senado Federal.

Em ambos os cenários, os membros do Senado Federal tiveram o direito à revisão da cumulatividade do IVA suplantado pela promulgação, mas não há nada a ser feito em sede de revisão judicial por força da tese fixada no Tema 1.120, que submete o Poder Judiciário a um bambo equilíbrio entre a inafastabilidade da jurisdição e a separação dos Poderes.

Essa circunstância ilustra duas pitorescas aporias do processo legislativo brasileiro, em especial no que interessa a reformas constitucionais.

O primeiro, superficialmente endereçado no início deste artigo, é que as fases da tramitação legislativa ordinária encontram fundamento no Texto constitucional, enquanto as fases do processo de emenda à Constituição são regidas pelos regimentos internos do Poder Legislativo.

O segundo, é a insindicabilidade jurisdicional sobre violações como aquela em comento, dada a sua dimensão eminentemente regimental ainda que verificada em um processo de reforma à Constituição.

Essa é mais uma das pontas do novelo criado pelo Tema 1.120 a serem denodadas pelos operadores do processo constitucional, considerada a inegável tenuidade entre o relevo regimental e o relevo constitucional das normas que instrumentalizam o processo legiferante.

[1] CAVALCANTE FILHO, João Trindade. Processo Legislativo Constitucional. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2020.

[2] Vide a Emenda nº 47/2005 à Constituição Federal.

[3] Em respeito ao princípio da separação dos poderes, previsto no art. 2º da Constituição Federal, quando não caracterizado o desrespeito às normas constitucionais, é defeso ao Poder Judiciário exercer o controle jurisdicional em relação à interpretação do sentido e do alcance de normas meramente regimentais das Casas Legislativas, por se tratar de matéria interna corporis. STF. Tema 1120 – Separação de poderes e controle jurisdicional de constitucionalidade em relação à interpretação de normas regimentais das Casas Legislativas. Rel. Dias Toffoli, j. 14/06/2021.

Pedro Merheb

Consultor-chefe da Merheb Consultores e ex-assessor de grupos de trabalho na Câmara dos Deputados e do Senado.

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