A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 7º, inciso XXI, fixou como direito dos trabalhadores o aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei.

O aviso-prévio é instituto inerente aos contratos sem duração determinada que permitam sua terminação pelo exercício unilateral da vontade dos contratantes. Trata-se de mecanismo atenuador dos efeitos da extinção do vínculo empregatício, conferindo ao contratante surpreendido algum prazo para se adequar ao término do vínculo então existente.

Nesse contexto, o aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço é um meio destinado à proteção dos trabalhadores, por intermédio do qual o período de aviso é estendido para os empregados mais antigos, dando-lhes um prazo maior para adequação ao término do contrato de trabalho.

O legislador infraconstitucional regulamentou a matéria por intermédio da Lei nº 12.506, de 11 de outubro de 2011 (publicada no DOU de 13.10.2011), a qual estabeleceu que o aviso-prévio será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. Mais: ao aviso-prévio previsto no caput do artigo 1º da referida lei serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

Com o advento da Lei nº 12.506, de 11.10.2011, muito se tem discutido a respeito de sua possível retroatividade para o fim de conferir o direito ao aviso-prévio proporcional aos trabalhadores cujos contratos de emprego foram extintos nos 24 (vinte e quatro) meses que antecederam a sua publicação. Mais: discute-se se a lei em análise alcançaria os contratos de emprego já em aviso-prévio?

Nesse contexto, as questões que se colocam são as seguintes: a Lei nº 12.506, de 11.10.2011, incidiria sobre os contratos de emprego já extintos quando do seu advento? Da mesma forma, incidiria sobre os contratos de trabalho em andamento, inclusive sobre os que já se encontravam no curso do aviso-prévio quando do início de sua vigência?

Assim, é de extrema importância o aprofundamento da pesquisa acerca da incidência da Lei nº 12.506, de 11.10.2011 sobre os contratos de trabalho extintos e os ainda em curso (inclusive no prazo do aviso-prévio) quando do advento da referida lei.

1 – Aplicação das leis trabalhistas no tempo

Inicialmente, devemos considerar que a eficácia da legislação trabalhista é informada por dois princípios, quais sejam: da irretroatividade e da aplicação imediata.

1.2 – Irretroatividade das leis trabalhistas

Ordenamento Constitucional vigente assegura que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (artigo 5º, inciso XXXVI).

Conceitua-se direito adquirido como aquele que se aperfeiçoou, reunindo todos os elementos imprescindíveis a sua formação sob o manto de determinada lei. Constitui-se em um dos recursos utilizados pela Constituição Federal para evitar a retroatividade das leis, as quais estão em constante mutação.

Tem-se por ato jurídico perfeito aquele efetivamente realizado sob a égide da lei vigente na época de sua pratica. Trata-se de um adicional ao direito adquirido. Ou seja, não apenas foram atendidas as condições legais para a aquisição do direito; mais do que isso, o ato jurídico que esse mesmo direito possibilita já foi realizado.

Por fim, coisa julgada é a decisão judicial contra a qual não mais caiba recurso.

O efeito retroativo significa a aplicação da Lei ao passado, ou seja, sobre situações juridicamente já definidas, consumadas, antes da entrada em vigor da lei nova.

Por outro lado, quando se afirma que uma lei não é retroativa, deve-se ter em mente que ela não se aplica às eventuais controvérsias referentes às situações jurídicas definitivamente constituídas antes de sua entrada em vigor e, também, dentro de certos limites, aos fatos verificados posteriormente, quando sejam decorrentes de fatos anteriores (SUSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 7ª Edição, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1978, p. 128-129).

Assim, tem-se que a nova lei não pode obrigar antes mesmo de existir, razão pela qual é razoável que não produza efeitos sobre fatos ocorridos antes de sua vigência.

1.3 – Aplicação imediata das leis trabalhistas

No que diz respeito à aplicação imediata, tem-se que, entrando em vigor, a lei se aplica, imediatamente, às relações empregatícias que se acham em desenvolvimento. Trata-se, segundo as lições de Maurício Godinho Delgado (Curso de Direito do Trabalho, 10ª Edição, São Paulo: LTR, 2011, p. 236), do efeito imediato, pelo qual a lei nova rege as situações em curso à época de seu surgimento ou ainda não consumadas no referido instante.

Maurício Godinho Delgado (idem, p. 236-237), ao tratar da aderência contratual das normas jurídicas, destaca, ainda, que a aderência contratual das normas estatais tende a ser relativa, no sentido de que as normas jurídicas não se incrustam nos contratos empregatícios de modo permanente, ao menos quando referentes às prestações de trato sucessivo. Tais normas produzem efeitos sobre o contrato de trabalho apenas enquanto vigorantes na ordem jurídica. Vale dizer: extinta a norma, extintos estarão seus efeitos no contexto do contrato de trabalho.

Nessa ordem de ideias, sobrevindo lei regulando determinado instituto jurídico de modo diverso daquele estipulado por lei antiga, tem-se que a lei velha (revogada) deixará de produzir efeitos sobre o contrato de emprego em vigor, sobre o qual a nova lei passará a incidir imediatamente (desde que mais favorável ao obreiro – vedação ao retrocesso).

Assim, tem-se que as leis de proteção ao trabalho (aí incluída a lei que regula o aviso-prévio proporcional) são de aplicação imediata e atingem os contratos de emprego em curso.

Nesse ponto, segundo as lições de Arnaldo Sussekind, Délio Maranhão e Segadas Vianna, é importante estabelecer a distinção entre estatuto legal e contrato.

Uma lei, segundo os mencionados juristas, é relativa a um instituto jurídico quando visa a situações jurídicas que encontram sua base material e concreta nas pessoas ou coisas, criando uma rede de poderes e deveres suscetíveis de interessar a coletividade. O contrato, por sua vez, é constituído visando a um conjunto de direitos e obrigações entre as partes contratantes, as quais, em princípio, são livres para determinar por si mesmas os termos do contrato amparados nos termos da lei (estatuto legal). (SUSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 7ª Edição, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1978, p. 130-131)

Nesse sentido, as leis de proteção ao trabalho, nas quais prepondera o interesse público, formam o estatuto legal sobre o qual se baseia a relação individual contratual. De tal modo, modificado o estatuto legal, o contrato de emprego, por consequência lógica, também estará modificado. Assim, verifica-se que não é o contrato (ato jurídico individual) que é atingido pela nova legislação, mas sim, o estatuto jurídico baseado em um interesse coletivo, sobre o qual o contrato de empregado se apoiava.

Por tal motivo, verifica-se a aplicação imediata das leis que integram referido estatuto legal aos contratos de trabalho em curso. Nesse ponto, é pertinente destacar que tal aplicação imediata não implica em conferir efeito retroativo à nova lei, porque as leis não se referem ao contrato de trabalho, ou seja, à vontade dos contratantes. Na verdade, as leis ostentam relação com o mínimo de garantias previstas no estatuto legal, contra o qual a vontade dos contratantes (empregador e empregado) é inoperante. Se era inoperante no momento da formação do contrato de emprego, continuará sendo no curso deste. (Délio Maranhão e Luiz Inácio Barbosa Carvalho. Direito do Trabalho, 17ª Edição, 1998, p. 30).

2 – A Lei nº 12.506 e os contratos de trabalho já extintos em 13.10.2011

Na ordem das ideias expostas acima, tem-se que, salvo melhor juízo, a Lei nº 12.506, de 11.10.2011 não incide sobre os contratos de trabalho já extintos quando do início de sua vigência. Atribuir efeito retroativo à referida lei, certamente, violaria o disposto no artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal de 1988, pelo qual a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Nesse ponto, especial realce merece o instituto do ato jurídico perfeito, o qual, consoante disposto em linhas acima, pode ser entendido como o ato jurídico que já se consumou segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou, tornando-se apto a produzir efeitos jurídicos. A sua garantia é uma forma de assegurar o próprio direito adquirido pela proteção que se concede ao seu elemento gerador. Ora, se a lei nova considera-se como inexistente, ou inadequado, ato já consumado sob o amparo da norma que a precedeu, o direito adquirido desapareceria por falta de fundamento. Por consequência, haveria destruição dos direitos subjetivos formados sob o amparo do antigo preceito legal, prejudicando interesses legítimos dos seus titulares e causando a desarmonia na sociedade. (BULOS, Uadi Lammêgo apud CAMILLO, Carlos Eduardo Nicoletti [et al.] – Comentários ao Código Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 70)

Nessa ordem de ideias, acredita-se que conferir incidência à Lei nº 12.506, de 11.10.2011 sobre os contratos de trabalho extintos em período anterior ao início de sua vigência implicaria na insofismável violação ao disposto no artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal de 1988. Primeiramente, temos que considerar que as rescisões anteriormente realizadas se deram nos moldes previstos na legislação então vigente, tornando-se aptas, ao tempo em que se efetivaram, a produzir os efeitos jurídicos próprios. Segundo, após uma leitura da lei em análise, verifica-se que em momento algum foi feita qualquer ressalva quanto a sua incidência sobre os atos pretéritos, razão pela qual é possível concluir pela ausência de qualquer retroatividade autorizada por lei.

3 – A Lei nº 12.506 e os contratos de trabalho em vigor (inclusive no prazo do aviso-prévio)

Pois bem, a Lei nº 12.506, de 11.10.2011, incidiria sobre os contratos em curso no momento do início de sua vigência? E sobre os contratos que já se encontravam no fluxo do aviso-prévio, incide da mesma forma?

Consoante asseverado linhas acima, a nova lei se aplica às relações empregatícias que se acham em vigor. Vale dizer, a lei nova rege as situações em curso à época de seu surgimento ou ainda não consumadas no referido momento.

Em razão do modo pelo qual as normas jurídicas aderem ao contrato de trabalho (princípio da aderência contratual), no sentido de que tais normas produzem efeitos sobre o contrato de trabalho apenas enquanto vigentes na ordem jurídica, acredita-se que a Lei nº 12.506/2011 incide imediatamente sobre os contratos de trabalho em vigor, em especial por se tratar de norma mais favorável aos trabalhadores.

Em nosso sentir, é inegável que o aviso-prévio proporcional é mais benéfico aos interesses dos trabalhadores se confrontado com o prazo mínimo de 30 (trinta) dias previsto no Texto Constitucional. Com a regulamentação do disposto no artigo 7º, inciso XXI, da CF/1988, os trabalhadores passarão a ser mais privilegiados com prazo maior de aviso-prévio quando do eventual término do contrato de trabalho.

O mesmo raciocínio é válido em relação aos contratos de trabalho que se encontram no prazo de aviso-prévio, o qual integra o contrato de trabalho para todos os fins de direito.

Com a concessão do aviso-prévio, ocorre a projeção do contrato de trabalho pelo tempo correspondente ao seu período, ainda que indenizado. Vale dizer, somente ocorre a extinção do contrato de trabalho, após o transcurso do referido período de aviso-prévio.

Nesse contexto, operando-se uma modificação no estatuto legal, os contratos em vigência são atingidos pelas disposições da nova lei, ainda que estejam durante o período de aviso-prévio, o qual integra o contrato de trabalho para todos os fins.

Conclusão

Em face das razões expostas, salvo melhor juízo, verifica-se que a Lei nº 12.506/2011 não projeta seus efeitos sobre os contratos de trabalho já extintos quando do seu advento ao mundo jurídico.

Por outro lado, referida lei incide sobre os contratos de trabalho ainda em vigor quando do início de sua vigência, aí incluídos os contratos de trabalho que se encontravam no período de aviso-prévio.

Referências

CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 3ª edição. Niterói: Impetus, 2009.

CAMILLO, Carlos Eduardo Nicoletti [et al.] – Comentários ao Código Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 10ª Edição, São Paulo: LTR, 2011.

MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. Direito do Trabalho, 17ª Edição, 1998.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 2004.

SUSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 7ª Edição, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1978.