Ministro concede liminar que suspende cobrança milionária de créditos de ICMS da Shell Brasil
O ministro Cezar Peluso concedeu liminar para suspender, até o julgamento definitivo da ação principal pelo Supremo Tribunal Federal (STF), a cobrança de um estorno de R$ 13 milhões de créditos de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da Shell Brasil Ltda. O relator também determinou ao Estado do Rio de Janeiro que não impeça a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa (CPEN) relacionada ao débito sob questionamento.
Decisão
Na decisão tomada na Ação Cautelar (AC) 1467, o relator admite que “a questão da constitucionalidade da exigência de estorno proporcional de créditos de ICMS nos casos de preços de saída subsidiados e inferiores aos de aquisição está a reclamar da Corte contornos mais precisos, sobretudo no que tange à aferição de sua eventual semelhança com as figuras da redução da base de cálculo e da isenção parcial”.
O ministro Cezar Peluso diz que o perigo na demora da decisão é evidente, pois a atividade de distribuição de combustíveis, desempenhada pela Shell, está sujeita à fiscalização da Agência Nacional de Petróleo (ANP), que pode revogá-la. “E patenteia-se ainda à falta de certidão de regularidade fiscal, que é requisito para realização de vendas ao governo”, reforça.
“Ademais, o Estado do Rio de Janeiro não será prejudicado pela concessão de liminar, cujos efeitos são de todo reversíveis, notadamente à vista da Carta de Fiança Bancária, que, no valor de R$ 14.021.381,04, basta para garantir o pagamento da obrigação e acessórios discutidos na ação principal”, afirmou o ministro, ao deferir a medida liminar.
O caso
Em abril de 1996, a distribuidora foi autuada pela Secretaria de Fazenda do Rio de Janeiro que lhe cobrava o estorno de crédito tributário de ICMS, apropriado pela empresa quando da aquisição de álcool combustível. A Fazenda estadual argumenta que a Shell estaria vendendo o álcool a preço inferior ao preço de aquisição.
Diante da constituição do crédito tributário, a distribuidora propôs ação anulatória na Justiça estadual fluminense em agosto de 2002. Nessa ação, a Shell alegou que “a venda a preço inferior ao preço de aquisição era decorrente de subsídio governamental sem que houvesse redução da base de cálculo”. Esse subsídio está, segundo a empresa, previsto no Programa Nacional do Álcool (Proalcool).
“Isso porque, ao adquirir o álcool combustível para a revenda, a autora arcava com o ICMS sobre o preço integral de aquisição e, ao revender o álcool, era utilizada a mesma base de cálculo para a incidência do ICMS, qual seja, 100% do preço de revenda do álcool”, argumenta.
O processo foi apreciado posteriormente pelo Tribunal de Justiça do Estado (TJ-RJ) que, embora tenha reconhecido o direito da distribuidora à manutenção integral dos créditos de ICMS, entendeu que a Shell recolheu integralmente o tributo, sem redução de base de cálculo.
Irresignada, a empresa interpôs recurso extraordinário (RE 488537) perante o TJ-RJ para que a causa fosse analisada pelo STF, sob o argumento de que a isenção ou não incidência de ICMS acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores (artigo 155, parágrafo 2º, inciso II, alínea ‘b’, da Constituição). A subida dos autos ao Supremo foi admitida, mas a decisão do TJ do Rio de Janeiro entendeu que haveria redução de base de cálculo que corresponde à figura da isenção parcial.
Por essa razão, contra a decisão que deu provimento ao recurso extraordinário, foi interposto agravo de instrumento, com pedido de reconsideração. O agravo de instrumento determina a remessa dos autos diretamente para o STF, que analisará o processo.
Após a interposição desse agravo, que não tem poder de suspender a cobrança do crédito tributário, a Shell foi inscrita na dívida ativa estadual e, também, “impedida de obter certidão de regularidade fiscal”.
“Considerando o vultoso valor do suposto crédito e a pendência de julgamento do pedido de reconsideração constante do agravo interposto em 28/08/2006, torna-se excessivamente oneroso para a autora fazer depósito em dinheiro do valor do crédito tributário para obter certidão de regularidade fiscal, razão pela qual a autora, apresentando a anexa carta fiança, busca afastar o dano iminente, decorrente da não obtenção de certidão de regularidade fiscal, por meio da presente medida cautelar incidental”, sustenta.
A Shell diz ainda que, apesar de o crédito tributário ter sido inscrito na dívida ativa, não foi ajuizada a respectiva execução fiscal, “o que impede que a autora apresente garantia na referida ação e obtenha a sua certidão de regularidade fiscal”.
Decisão
Na decisão tomada na Ação Cautelar (AC) 1467, o relator admite que “a questão da constitucionalidade da exigência de estorno proporcional de créditos de ICMS nos casos de preços de saída subsidiados e inferiores aos de aquisição está a reclamar da Corte contornos mais precisos, sobretudo no que tange à aferição de sua eventual semelhança com as figuras da redução da base de cálculo e da isenção parcial”.
O ministro Cezar Peluso diz que o perigo na demora da decisão é evidente, pois a atividade de distribuição de combustíveis, desempenhada pela Shell, está sujeita à fiscalização da Agência Nacional de Petróleo (ANP), que pode revogá-la. “E patenteia-se ainda à falta de certidão de regularidade fiscal, que é requisito para realização de vendas ao governo”, reforça.
“Ademais, o Estado do Rio de Janeiro não será prejudicado pela concessão de liminar, cujos efeitos são de todo reversíveis, notadamente à vista da Carta de Fiança Bancária, que, no valor de R$ 14.021.381,04, basta para garantir o pagamento da obrigação e acessórios discutidos na ação principal”, afirmou o ministro, ao deferir a medida liminar.
O caso
Em abril de 1996, a distribuidora foi autuada pela Secretaria de Fazenda do Rio de Janeiro que lhe cobrava o estorno de crédito tributário de ICMS, apropriado pela empresa quando da aquisição de álcool combustível. A Fazenda estadual argumenta que a Shell estaria vendendo o álcool a preço inferior ao preço de aquisição.
Diante da constituição do crédito tributário, a distribuidora propôs ação anulatória na Justiça estadual fluminense em agosto de 2002. Nessa ação, a Shell alegou que “a venda a preço inferior ao preço de aquisição era decorrente de subsídio governamental sem que houvesse redução da base de cálculo”. Esse subsídio está, segundo a empresa, previsto no Programa Nacional do Álcool (Proalcool).
“Isso porque, ao adquirir o álcool combustível para a revenda, a autora arcava com o ICMS sobre o preço integral de aquisição e, ao revender o álcool, era utilizada a mesma base de cálculo para a incidência do ICMS, qual seja, 100% do preço de revenda do álcool”, argumenta.
O processo foi apreciado posteriormente pelo Tribunal de Justiça do Estado (TJ-RJ) que, embora tenha reconhecido o direito da distribuidora à manutenção integral dos créditos de ICMS, entendeu que a Shell recolheu integralmente o tributo, sem redução de base de cálculo.
Irresignada, a empresa interpôs recurso extraordinário (RE 488537) perante o TJ-RJ para que a causa fosse analisada pelo STF, sob o argumento de que a isenção ou não incidência de ICMS acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores (artigo 155, parágrafo 2º, inciso II, alínea ‘b’, da Constituição). A subida dos autos ao Supremo foi admitida, mas a decisão do TJ do Rio de Janeiro entendeu que haveria redução de base de cálculo que corresponde à figura da isenção parcial.
Por essa razão, contra a decisão que deu provimento ao recurso extraordinário, foi interposto agravo de instrumento, com pedido de reconsideração. O agravo de instrumento determina a remessa dos autos diretamente para o STF, que analisará o processo.
Após a interposição desse agravo, que não tem poder de suspender a cobrança do crédito tributário, a Shell foi inscrita na dívida ativa estadual e, também, “impedida de obter certidão de regularidade fiscal”.
“Considerando o vultoso valor do suposto crédito e a pendência de julgamento do pedido de reconsideração constante do agravo interposto em 28/08/2006, torna-se excessivamente oneroso para a autora fazer depósito em dinheiro do valor do crédito tributário para obter certidão de regularidade fiscal, razão pela qual a autora, apresentando a anexa carta fiança, busca afastar o dano iminente, decorrente da não obtenção de certidão de regularidade fiscal, por meio da presente medida cautelar incidental”, sustenta.
A Shell diz ainda que, apesar de o crédito tributário ter sido inscrito na dívida ativa, não foi ajuizada a respectiva execução fiscal, “o que impede que a autora apresente garantia na referida ação e obtenha a sua certidão de regularidade fiscal”.